O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que decretou a indisponibilidade cautelar de bens e ativos da empresa impetrante, bem como a desconsideração de sua personalidade jurídica.

No caso, a decisão impugnada foi tomada pelo plenário do TCU no âmbito de procedimento de tomada de contas especial, no qual se apurava a responsabilização por indícios de irregularidade em contrato firmado para a construção da Central de Desenvolvimento de Plantas de Utilidade (CDPU) do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj).

O ministro Marco Aurélio (relator) concedeu a ordem para afastar as determinações de indisponibilidade de bens e de desconsideração da personalidade jurídica da impetrante, e assentou o prejuízo do agravo interno protocolado pela União contra a tutela de urgência, concedida em 2018, tornando-a definitiva.

Segundo o relator, não cabe ao TCU, órgão administrativo auxiliar do Congresso Nacional, no controle da Administração Pública, o implemento de medida cautelar com restrição de direitos de particulares, com efeitos práticos tão gravosos como a indisponibilidade de bens e a desconsideração da personalidade jurídica, em sanções patrimoniais antecipadas.

Não se está a afirmar a ausência do poder geral de cautela do TCU, mas, sim, que essa atribuição possui limites. Nesses termos, não é da competência do órgão administrativo bloquear, por ato próprio, dotado de autoexecutoriedade, bens de particulares contratantes com a Administração Pública.

Destacou a impropriedade de justificação da medida com base no art. 44 da Lei Orgânica do TCU (Lei 8.443/1992) (1). O dispositivo mostra-se voltado à disciplina da atuação do responsável pelo contrato, servidor público, deixando de abranger o particular. O exame da Lei 8.443/1992 respalda o entendimento.

Ponderou que as medidas impugnadas foram embasadas na “teoria dos poderes implícitos”. No entanto, a Constituição, ao estabelecer competências, visa assegurar o equilíbrio entre os órgãos públicos, garantia do cidadão. Surge prejudicial ao bom funcionamento do Estado Democrático de Direito a concentração de poder, razão pela qual interpretações que o ampliem devem ser vistas com reservas, sob pena de ruptura da harmonia preconizada pelo constituinte.

As normas que tratam de funções e atribuições do TCU são claras (CF, arts. 70 e 71) (2). Não se pode concluir estar autorizada a imposição cautelar de bloqueio de bens e desconsideração da personalidade jurídica a particular contratante com a Administração. É inadequado evocar a “teoria dos poderes implícitos”, no que o cabimento pressupõe vácuo normativo. Somente se a CF não houvesse disciplinado o exercício do poder sancionador do TCU seria possível a observância da aludida teoria.

Pontuou, ainda, que, no âmbito da legislação infraconstitucional sobre a matéria, o diploma regulamentador, Lei 8.443/1992, atribuiu ao TCU o poder de determinar ao particular, por ato próprio, a adoção de certas condutas, visando à satisfação de dívida apurada em processo específico e de multa eventualmente aplicada. A execução dessas penalidades, contudo, exige a intervenção do Judiciário, mediante provocação do Ministério Público, a sinalizar o descabimento de imposição de medidas dotadas de autoexecutoriedade.

No tocante às medidas cautelares, afirmou que a situação não é diversa. Conforme o disposto no art. 61 da Lei 8.443/92 (3), mesmo em relação a responsáveis julgados em débito, o TCU deve solicitar ao Poder Judiciário o implemento da indisponibilidade de bens dos particulares. A lei direciona ao Judiciário decidir sobre a constrição de bens daqueles considerados em débito, pelo Órgão administrativo, ao final da tomada de contas. Cumpre igualmente ao Judiciário, no campo precário e efêmero, a imposição da providência cautelar.

Não havendo respaldo normativo expresso, entendeu que deve prevalecer o princípio da legalidade estrita, a nortear a atuação da Administração Pública como um todo, sendo, portanto, inviável ao TCU determinar, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade por si investigada. Nesse contexto, concluiu ser descabido recorrer à analogia, buscando a aplicação do art. 14 da Lei 12.846/2013 (4), ou articular com cláusulas gerais de proteção à moralidade e de supremacia do interesse público.

Após o voto do relator, o julgamento foi suspenso.

(1) Lei 8.443/1992: “Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento. § 1° Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput deste artigo. § 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.”
(2) CF: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária; Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”

(3) Lei 8.443/1992: “Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição.”
(4) Lei 12.846/2013: “Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.”

MS 35506/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 25.6.2020. (MS-35506)