A Segunda Turma retomou julgamento conjunto de habeas corpus em que se discute a validade de termo aditivo de acordo de colaboração premiada firmado no âmbito de operação deflagrada com o objetivo de desarticular organização criminosa formada por auditores fiscais (Informativo 941).

Na espécie, auditor investigado por supostos atos relacionados a propinas para redução de tributos foi preso em flagrante por crimes sexuais. Nessa ocasião, ele e sua irmã fizeram um acordo de colaboração premiada com o ministério público, o qual abrangeu todos os crimes a ele imputados e culminou com a prisão de diversos auditores fiscais. Esse acordo foi rescindido diante de constatações de que o delator teria mentido, omitido fatos e cometido novos crimes. Durante interrogatório pelo juízo de origem, o delator asseverou que a rescisão do citado acordo teria sido arbitrária. Acusou promotores do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) de manipular suas declarações e ocultar todos os vídeos dos depoimentos que havia prestado extrajudicialmente.

Posteriormente, o Parquet firmou com ele novo acordo de delação premiada, sob a condição de que se retratasse das mencionadas acusações e ratificasse as declarações que fizeram parte do acordo rescindido. O segundo acordo foi homologado como termo aditivo pelo juízo a quo.

Em voto-vista, o ministro Edson Fachin divergiu do relator. Não conheceu do primeiro writ e denegou a ordem no segundo.

Reconheceu que a jurisprudência reiterada do Pleno do Tribunal, a partir do julgamento do HC 127.483, tem sido no sentido da inviabilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por coautores ou partícipes do colaborador, mesmo que nominados no respectivo instrumento, no relato da colaboração e seus possíveis resultados (Lei 12.850/2013, art. 6º, I) (1).

Observou que o voto do relator se assenta no dissenso em relação à aludida compreensão do colegiado maior deste Tribunal sobre o tema, e não em peculiaridades do caso concreto que poderiam potencialmente refletir a não incidência dos precedentes do Tribunal. Para ele, o afastamento de prévias manifestações jurisdicionais pode e deve ocorrer sob a perspectiva da não incidência (hipótese do distinguishing) ou da superação. Esta última, porque implica verdadeira substituição da compreensão judicial estampada no precedente, desafia um acentuado ônus argumentativo e a observância do dever de auto referência com explicitação de razões que justifiquem a guinada jurisprudencial.

Além disso, a superação deve ser promovida pelo mesmo órgão ou por órgão superior em relação ao qual emana a compreensão objeto de evolução. Portanto, não cabe a órgão fracionário repensar compreensão sedimentada no Tribunal Pleno, sobretudo como ocorre no caso em apreço, em que a matéria foi equacionada por mais de uma oportunidade e à unanimidade. Ponderou que, ainda que se admitisse essa possibilidade, por força da independência de seus magistrados, não se teria, no caso, ilegalidade ou irregularidade apta a macular o segundo acordo de delação premiada.

Afirmou, na sequência, que a colaboração premiada é um gênero que compreende as hipóteses de colaboração bilateral ou colaboração unilateral. Tomando a colaboração como meio de obtenção de prova, para ele seria possível, em tese, a adoção de postura colaborativa sponte propria, mesmo que dissociada de um contexto negocial formalizado. No campo da colaboração unilateral, cujo assento decorre de uma homenagem à ampla defesa, não se verifica margem para impugnação de terceiros quanto à colaboração em si, resguardando-se ao estado juiz, em sede de sentença, a aferição da eficácia da atividade colaborativa e, por óbvio, assegurando-se a todos os implicados a contraposição ao conteúdo incriminatório que resulte das provas amealhadas a partir desse comportamento colaborativo.

A colaboração premiada permite a redução da margem de erro das hipóteses investigativas, direcionando, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a apuração para um caminho potencialmente mais provável de adequada reconstrução histórica dos fatos objetos de investigação. É nesse sentido que a colaboração premiada tem mesmo, tal como declara a própria lei, feitio de meio de obtenção de prova e não é ela prova propriamente dita.

Asseverou que, nos termos do citado HC 127.483, o acordo de colaboração premiada constitui negócio jurídico processual que tem, por finalidade precípua, a aplicação da sanção premial ao colaborador, com base nos resultados concretos que trouxer para a investigação e o processo criminal. A homologação judicial do acordo constitui simples fator de atribuição de eficácia do acordo de colaboração. Por isso, o delatado não é beneficiado nem prejudicado por ela. O que, em tese, pode atingir a esfera jurídica do delatado é o ato de colaborar e não o acordo de colaboração, suas cláusulas ou a eventual homologação judicial. Assim, o delatado pode insurgir-se contra o conteúdo probatório resultante do acordo de colaboração, mas não contra o ato de colaborar em si, que, por integrar o catálogo de meios inerentes ao exercício do direito de defesa, constitui direito subjetivo dos acusados em geral.

O ministro Fachin considerou, ademais, que a atipicidade de cláusulas negociais ou sanções premiais não constitui, por si só, ilegalidade do ajuste. A Lei 12.850/2013 é nítida ao conferir poderes negociais amplos e, até mesmo atípicos, ao ministério público, circunstâncias que, com maior razão, devem ser observadas em momento anterior à sentença. No caso, embora se possa questionar abstratamente a atuação de membros do ministério público, não se retrata, sequer em tese, vício de legalidade ou regularidade até mesmo por força desse poder negocial conferido ao Parquet.

Ainda que assim não fosse, as declarações prestadas pelos colaboradores realmente gozam de reduzida aptidão demonstrativa, na medida em que, por expressa dicção legal, não se prestam, isoladamente, a sustentar qualquer condenação, de acordo com o previsto no § 16 do art. 4º da Lei 12.850/2013 (2).

No caso, concluiu que eventual redução da confiabilidade das declarações prestadas pelos colaboradores deve, se for o caso, ser examinada em sentença, quando feita a valoração das provas.

Por fim, manifestou-se contra a proposição do relator de fixação prospectiva da obrigatoriedade de registro áudio visual de todos os atos de colaboração premiada, diante do que prescreve o § 13 do art. 4º da Lei 12.850/2013, que ressalta o caráter não absoluto dessa exigência.

O ministro Gilmar Mendes, em aditamento ao voto, frisou que o caso em questão é diverso daqueles decididos pelo Plenário. Trata-se de aproveitamento das provas resultantes do segundo acordo em processos concretos. O Pleno não discutiu a possibilidade na qual o acordo possui reflexos diretos sobre situações de terceiros.

Dessa forma, não se cuida de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros, mas de questionamento de terceiros que tem a aplicação de provas no seu caso concreto. O que se discute é a produção de provas pelo colaborador nos processos que tramitam em face dos pacientes desta ação. O foco da impugnação diz respeito à utilização de provas contra os imputados e ao modo que tais elementos foram produzidos a partir de um cenário de acordos de colaborações temerários e claramente questionáveis. Sendo assim, no caso concreto, pode-se questionar a aplicação das provas colhidas nos acordos.

O ministro Ricardo Lewandowski, ao acompanhar o relator, reputou que, em razão da gravidade das acusações que foram irrogadas aos membros do Ministério Público estadual que participaram destas delações, resta demonstrada a impossibilidade de esses agentes negociarem ou transigirem sobre a pretensão acusatória relativamente aos fatos que foram a eles irrogados.

Por conseguinte, afirmou a necessidade de se oficiar o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e a Corregedoria do Ministério Público do Paraná, a fim de instaurar procedimentos investigatórios para o esclarecimento dos fatos, devendo referidos órgãos informar o STF sobre o andamento e os resultados da apuração.

Em seguida, a ministra Cármen Lúcia pediu vista dos autos.

(1) Lei 12.850/2013: (…) “Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;”
(2) Lei 12.850/2013: “Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados (…) § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.”

HC 142205/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5.11.2019. (HC-142205)
HC 143427/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5.11.2019. (HC-143427)