A Segunda Turma retomou julgamento de ação originária em que são apreciados recursos de apelação interpostos de sentença que condenou vários réus pela prática de delitos de inexigência indevida de licitação; falsificação de documento público; e/ou peculato, bem assim declarou extinta a punibilidade pelo perdão judicial concedido ao acusado colaborador [Lei 9.807/1999, art. 13 (1) c/c Código Penal (CP), art. 107, IX (2)].

As condutas ilícitas a eles atribuídas relacionam-se: i) à aquisição, sem licitação, de livros de educação para o trânsito, por Departamento de Trânsito (Detran) estadual, com inexigência atestada fora das hipóteses legais, preço superfaturado e sem o fornecimento da quantidade integral de exemplares acordada; ii) à falsificação de assinatura aposta sobre o carimbo da empresa contratada em cheque emitido para o pagamento da fatura correspondente.

Os autos vieram ao Supremo Tribunal Federal em decorrência do impedimento/suspeição de mais da metade da composição do tribunal de justiça [Constituição Federal (CF), art. 102, I, n (3)].

Em 20.8.2019, a ministra Cármen Lúcia (relatora) deu parcial provimento a diversos recursos e negou provimento à apelação de um dos sentenciados, no que foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin (revisor).

Na ocasião, a ministra rejeitou preliminar de nulidade consubstanciada na ausência de defesa técnica de acusados durante o interrogatório de alguns corréus, entre os quais o delator a quem concedido perdão judicial.

A relatora observou que os atos combatidos ocorreram antes do advento da Lei de Colaboração Premiada. Registrou que as oitivas questionadas eram de réus, e não de testemunhas. Os advogados dos recorrentes foram comunicados previamente sobre a data e o horário dos interrogatórios. Ainda que regularmente intimados, não compareceram. Nesse sentido, o art. 565 do Código de Processo Penal (CPP) estabelece que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

A seu ver, o estudo dos autos deixou patente a combatividade dos advogados dos recorrentes no processo. Inúmeras teses e nulidades foram alegadas e diversos requerimentos apresentados, com participação ativa em várias audiências. Ademais, o interrogatório de todos os acusados, inclusive o dos apelantes que arguiram a nulidade, foram realizados no mesmo dia e pelo mesmo juiz. E os patronos atuaram no interrogatório de seus clientes e compareceram a outras oitivas. Diante disso, concluiu que os advogados dos recorrentes não participaram dos interrogatórios porque entenderam ser a ausência estratégia adequada no momento. Contudo, a estratégia de defesa não pode ser algo que torne inefetiva a prestação jurisdicional e, portanto, não pode constituir nulidade.

A ministra acentuou que, em um dos casos, a nulidade foi suscitada em questão de ordem pelo causídico nove anos depois das audiências, quando os autos já estavam no tribunal de justiça.

Aduziu que o interrogatório de corréu é ato do juiz, que propicia à defesa dos demais denunciados mera faculdade de participação. A imprescindibilidade da presença de defesa técnica ocorre durante o interrogatório do réu por ela representado, não quanto aos demais. No tocante aos corréus, há obrigatoriedade de intimação da data de interrogatório, a permitir o comparecimento do advogado, o que comprovado na espécie.

Ao final, a relatora assinalou que a sentença não se alicerça apenas em indícios e que subsistem outros elementos capazes de manter sua higidez.

Por seu turno, o ministro Edson Fachin enfatizou que, na situação em apreço, foram exercitados o contraditório e as garantias constitucionais. A todos foi permitido enfrentar as imputações e infirmar as declarações de corréu antes da própria sentença condenatória no trâmite processual.

Na sequência, o julgamento foi suspenso.

Nesta assentada, a ministra Cármen Lúcia (relatora) indeferiu pedido de reconhecimento da prescrição de pretensão punitiva formulado, em 21.8.2019, por um dos apelantes. Asseverou que o prazo prescricional somente é reduzido à metade quando o agente tiver mais de setenta anos de idade na data da sentença (CP, art. 115) e o requerente completou a idade posteriormente. Na mesma linha, votaram os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.

Em divergência, o ministro Ricardo Lewandowski deu parcial provimento às apelações.

Ao acolher questão de ordem inicialmente formulada no tribunal de justiça, decretou a nulidade do processo a partir da audiência de interrogatório do delator, prejudicada a análise do mérito da apelação exclusivamente em relação a determinado réu.

Sublinhou que, apesar de o advogado ter sido intimado para o ato de interrogatório dos corréus, este não compareceu à audiência e o juiz de direito que a presidiu não nomeou advogado dativo para o apelante, o qual esteve totalmente desassistido de defesa técnica. Isso, à toda evidência, viola garantias fundamentais sobre as quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito.

Segundo o ministro, apartar o processo judicial dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade ou do ideal da concretização do justo esvazia por inteiro o direito ao contraditório e à ampla defesa. Impende considerar que, na audiência em que o recorrente ficou absolutamente desprovido de defesa técnica — portanto, indefeso — procedeu-se à colheita do depoimento do delator. Este, em cumprimento a acordo de colaboração premiada firmado com o Ministério Público, desvelou o esquema criminoso e imputou aos demais acusados a prática dos delitos narrados na denúncia.

O ministro Lewandowski ponderou que, no particular, as palavras dos delatores devem ser vistas com reservas, porquanto têm claro interesse no desfecho da demanda para obter benefícios penais. Na perspectiva do órgão acusador, o réu colaborador apresenta-se como verdadeira testemunha dos fatos criminosos na medida em que imputa aos seus comparsas a prática de atos ilícitos. Logo, afigura-se evidente a existência de prejuízo ao delatado sempre que este não puder exercer efetivamente a ampla defesa e contraditar a versão do delator, sobretudo endereçando perguntas ao criminoso confesso que busca livrar-se da responsabilidade pelos malfeitos cometidos.

Ressaltou que, na referida audiência, aos advogados dos demais acusados foi assegurada a oportunidade de fazer reperguntas ao delator, garantia que fora subtraída ao corréu. Dessa maneira, vulnerou-se a isonomia, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Ademais, reputou não ser válido o argumento segundo o qual, desprezada a delação, subsistiriam elementos no acervo probatório para a condenação do réu. Isso, porque, além de constituir nulidade absoluta [CPP, art. 564, III, c (4)], o prejuízo ficou plenamente evidenciado na espécie, visto que o juiz sentenciante atribuiu especial relevo ao depoimento do colaborador para afirmar a culpabilidade dos acusados. A delação contribuiu decisivamente com o fortalecimento das demais provas. Sem ela, as provas seriam tênues.

Desse modo, a defesa técnica do recorrente que, no caso, era imperiosa, foi crucialmente cerceada, porquanto não pôde fazer reperguntas a fim de contraditar o delator. Ainda que intimado o advogado constituído, a falta deveria ter sido suprida com a nomeação de defensor ad hoc.

Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

(1) Lei 9.807/1999: “Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.”
(2) CP: “Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: (…) IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”
(3) CF: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”
(4) CPP: “Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (…) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (…) c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;”

AO 2093/RN, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27.8.2019. (AO-2093)