O Plenário iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute o caráter comum ou sucessivo do prazo de alegações finais entre as defesas de acusados que celebraram acordo de colaboração premiada e as de acusados que não firmaram esse negócio jurídico processual.

O paciente foi denunciado em primeiro grau pela suposta prática dos crimes de organização criminosa, corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Segundo a denúncia, na qualidade de gerente da Petrobras, ele teria recebido, em conjunto com outros acusados, grande soma de dinheiro, a título de vantagem indevida, como contrapartida decorrente de favorecimentos concedidos a empresas em contratos firmados com a referida estatal, especialmente no que toca à construção de terminal aquaviário. Parte desses valores teria sido repassada ao paciente mediante atos de lavagem, inclusive com posterior adoção de medidas tendentes à reintegração de recursos.

O paciente foi citado nas declarações prestadas por corréu que celebrou acordo de colaboração premiada.

Aponta a defesa que, em sede de interrogatório, o juízo de primeiro grau assegurou que os acusados colaboradores fossem inquiridos em momento anterior aos corréus delatados. Encerrada a instrução processual, o juízo conferiu prazo comum a todos os acusados para fins de apresentação de alegações finais, não fazendo distinção entre colaboradores e não colaboradores.

O ministro Edson Fachin (relator) denegou a ordem de habeas corpus, no que foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso e Luiz Fux. A ministra Cármen Lúcia acompanhou o relator apenas quanto à parte dispositiva.

O relator afirmou que o cerne da argumentação defensiva é que as alegações finais apresentadas por colaborador conteriam carga acusatória e, nessa perspectiva, deveriam submeter-se a prévia possibilidade de ciência e reação do delatado, sob pena de necessária declaração de nulidade processual.

Relembrou que o Tribunal decidiu que a colaboração premiada não constitui prova em si, mas meio de obtenção de prova. Por consequência, a carga probatória das declarações prestadas pelo colaborador é reduzida, não dispensando, para fins de reconstrução histórica de determinado fato tido como ilícito, a presença de elementos de corroboração.

Assim, eventuais afirmações constantes das alegações finais – apresentadas pela defesa técnica de agente colaborador, e não pessoalmente pelo agente –, ainda que eventualmente dirigidas a atribuir responsabilidade penal ao acusado não colaborador, não traduzem, por si só, carga acusatória ou potencial demonstrativo probatório relevante.

Naturalmente, seguindo a regra geral de apresentação de alegações orais, ocorrendo litisconsórcio passivo, não se verificará concomitância nas explicitações das razões defensivas. É que, obviamente, a sobreposição de manifestações orais não se coaduna com a necessária ordenação do processo. Portanto, embora se trate de prazo comum, é da natureza do procedimento processual penal a impossibilidade prática de apresentação simultânea de alegações finais defensivas orais.

O relator observou que a legislação não disciplinou imposição de ordem de colheita das argumentações de cada defesa, tampouco potencializou, para esse escopo, eventual adoção, ou não, de postura colaborativa.

A lei processual diferencia expressamente os momentos de manifestação do ministério público, do assistente do ministério público e da defesa. Não distingue, entretanto, o momento de participação entre as defesas em razão de eventual adoção de postura colaborativa por parte de acusados.

Cabe pontuar que a Lei 12.850/2013, sabidamente familiarizada com o instituto da colaboração premiada, igualmente, não disciplina a ordem de apresentação de alegações finais defensivas de modo diferenciado entre agentes colaboradores e não colaboradores.

Não se desconhece que a atuação do colaborador, de fato, guia-se comumente pelo anseio da concessão de benefícios. Porém, a implementação da sanção premial não se condiciona ao êxito da pretensão acusatória. Vale dizer, se o colaborador adimplir suas obrigações negocialmente assumidas, não é eventual improcedência da acusação que esvaziará, automaticamente, os benefícios avençados.

Sublinhou que permanece sendo do titular da ação penal, e não do colaborador, o ônus processual da desconstituição do estado de inocência presumido dos corréus.

Além da questão atinente ao ônus da prova, a garantia de oitiva posterior da defesa, em razão das características e prerrogativas das forças persecutórias, traduz o implemento da necessária substancial paridade de armas entre as partes contrapostas. Entretanto, essa lógica não se transporta mecanicamente à espacialidade da colaboração premiada. Isso porque a colaboração, longe de refletir o poderio do agente colaborador, representa uma das possíveis formas de exercício da ampla defesa, que se exercita não apenas em oposição à pretensão acusatória, mas, inclusive, sob o viés da pretensão de alcance de sanção premial.

A adoção de certa estratégica defensiva não funciona como causa determinante da ordem de manifestação processual de cada acusado.

Como se vê, a observância de prazo comum para colheita de alegações finais dos acusados colaboradores e não colaboradores não configura constrangimento ilegal. A título de reforço, cabe ponderar que, mesmo que eventualmente se reconhecesse ilegalidade decorrente desse proceder, a configuração de nulidade processual, como se sabe, subordina-se à existência de prejuízo que legitime sua proclamação. Caberia, portanto, examinar a eventual repercussão da cogitada ilegalidade na validade da marcha processual.

Ademais, o gravame gerado a partir da alegada nulidade não se traduz, simplesmente, a partir da existência de um provimento condenatório. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e a vulneração ao devido processo penal ou o resultado da ação penal. Assim, cabe ao impetrante o apontamento de qual tese, argumento ou elemento probatório não teria sido, em função da ordem processual adotada, possível de oposição oportuna.

Assim, para o relator, a defesa teve acesso integral à imputação e a eventuais elementos probatórios, descabendo proclamar nulidade com lastro exclusivo na alegada inobservância de ordem de manifestação processual.

Para o ministro Roberto Barroso o impetrante não trouxe um argumento objetivo sequer para demonstrar o prejuízo que teria sofrido. Reputou que a falta de concessão de prazo sucessivo para apresentação de alegações finais entre corréus, colaboradores e não colaboradores, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa

O ministro Luiz Fux aduziu que, no campo do Direito Público, só se pode fazer aquilo que está previsto em lei e não está previsto em lugar nenhum que o delatado fala depois do delator. Para o ministro, não há nenhuma razão lógica de o delatado, que acompanhou todo o processo, desde a sua fase preambular, ter o direito de falar depois do delator. Ademais, o delator e o delatado são corréus e figuram no polo passivo da relação processual e, jamais, poderiam ser assistentes de acusação.

A ministra Cármen Lúcia entendeu que o caso seria de nulidade relativa que, portanto, deveria ser arguida na primeira oportunidade. Além disso, seria necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito pelo impetrante.

O ministro Alexandre de Moraes, em divergência, concedeu a ordem de habeas corpus para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à fase de alegações finais para que se cumpra, sucessivamente, de maneira a garantir ao delatado o direito de falar por último. Os ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello acompanharam a divergência.

O ministro Alexandre frisou que, somente se a delação efetivamente tiver auxiliado na obtenção de provas que permitam a condenação do delatado, é que o delator terá direito ao que foi acordado com o ministério público e com a polícia. Dessa forma, resta evidente que o interesse processual do delator é absolutamente oposto ao do delatado.

Ressaltou que o delator não tem mais interesse em se defender, pois, ao fazer o acordo, assume a sua culpabilidade com diminuição da pena ou até mesmo ausência total de pena em troca das informações prestadas. Assim, o direito do delatado de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa, englobando a possibilidade de refutar todas as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal.

Concluiu que o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório garantem ao delatado manifestar-se após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória, se assim for requerido. No caso concreto, isso não ocorreu.

Segundo a ministra Rosa Weber a nulidade é absoluta e, portanto, o prejuízo se presume. Ou seja, emerge do descumprimento do devido processo legal.

Por sua vez, o ministro Celso de Mello asseverou que o reconhecimento do direito à última palavra atribuída ao réu significa a consagração da garantia constitucional do due process of law no âmbito do processo penal instaurado sob uma ordem constitucional de perfil democrático.

Essa essencial prerrogativa consiste em assegurar ao réu, notadamente ao réu delatado por seu litisconsorte passivo, a possibilidade de pronunciar-se por último, após o órgão da acusação estatal e depois do agente colaborador, quando esse intervier como corréu, no processo penal condenatório, em ordem a permitir, ao delatado, o direito de refutar, o direito de contestar, o direito de impugnar, o direito de contra-argumentar todas as alegações incriminadoras contra ele deduzidas, para que, desse modo, sejam efetivamente respeitados, em favor do acusado, o direito ao contraditório e à ampla defesa que lhes são garantidos pela própria Constituição.

A denegação ao réu delatado da possibilidade de apresentar suas alegações finais, após o prazo concedido ao agente colaborador, equivale à supressão do seu direito de defesa, porque transgride aquilo que lhe é essencial à plenitude de sua prática, e configura, na espécie, hipótese caracterizadora de prejuízo efetivo e real para o acusado em questão.

Considerou que a concessão de prazo comum a todos os litisconsortes penais passivos, os quais figurem, simultaneamente, numa mesma relação processual penal, agentes colaboradores e corréus por estes delatados, constitui verdadeiro obstáculo judicial ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Portanto, a prerrogativa do réu delatado de produzir suas alegações finais após a apresentação de memoriais ou de alegações finais do litisconsorte penal passivo que, mediante colaboração premiada o incriminou, traduz solução hermenêutica mais compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

HC 166373/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 25 e 26.9.2019. (HC-166373)