Em continuidade de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu ordem de habeas corpus para anular decisão do juízo de primeiro grau e determinar o retorno dos autos à fase de alegações finais, a qual deverá seguir a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado (Informativo 953).

O paciente foi denunciado em primeiro grau pela suposta prática dos crimes de organização criminosa, corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Segundo a denúncia, na qualidade de gerente da Petrobras, ele teria recebido, em conjunto com outros acusados, grande soma de dinheiro, a título de vantagem indevida, como contrapartida decorrente de favorecimentos concedidos a empresas em contratos firmados com a referida estatal, especialmente no que toca à construção de terminal aquaviário. Parte desses valores teria sido repassada ao paciente mediante atos de lavagem, inclusive com posterior adoção de medidas tendentes à reintegração de recursos.

O paciente foi citado nas declarações prestadas por corréu que celebrou acordo de colaboração premiada.

Apontava a defesa que, em sede de interrogatório, o juízo de primeiro grau assegurou que os acusados colaboradores fossem inquiridos em momento anterior aos corréus delatados. Encerrada a instrução processual, o juízo conferiu prazo comum a todos os acusados para fins de apresentação de alegações finais, não fazendo distinção entre colaboradores e não colaboradores.

O Tribunal entendeu que o reconhecimento do direito à última palavra atribuída ao réu significa a consagração da garantia constitucional do due process of law no âmbito do processo penal instaurado sob uma ordem constitucional de perfil democrático.

Essa essencial prerrogativa consiste em assegurar ao réu, notadamente ao réu delatado por seu litisconsorte passivo, a possibilidade de pronunciar-se por último, após o órgão da acusação estatal e depois do agente colaborador, quando esse intervier como corréu, no processo penal condenatório, em ordem a permitir, ao delatado, o direito de refutar, o direito de contestar, o direito de impugnar, o direito de contra-argumentar todas as alegações incriminadoras contra ele deduzidas, para que, desse modo, sejam efetivamente respeitados, em favor do acusado, o direito ao contraditório e à ampla defesa que lhes são garantidos pela própria Constituição.

A denegação ao réu delatado da possibilidade de apresentar suas alegações finais, após o prazo concedido ao agente colaborador, equivale à supressão do seu direito de defesa, porque transgride aquilo que lhe é essencial à plenitude de sua prática, e configura, na espécie, hipótese caracterizadora de prejuízo efetivo e real para o acusado em questão.

Considerou que constitui verdadeiro obstáculo judicial ao exercício do contraditório e da ampla defesa a concessão de prazo comum a todos os litisconsortes penais passivos, os quais figurem, simultaneamente, numa mesma relação processual penal, agentes colaboradores e corréus por estes delatados.

Portanto, traduz solução hermenêutica mais compatível com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa a prerrogativa do réu delatado de produzir suas alegações finais após a apresentação de memoriais ou de alegações finais do litisconsorte penal passivo que, mediante colaboração premiada, o incriminou.

Por fim, registrou que, somente se a delação efetivamente tiver auxiliado na obtenção de provas que permitam a condenação do delatado, é que o delator terá direito ao que foi acordado com o ministério público e com a polícia. Dessa forma, resta evidente que o interesse processual do delator é absolutamente oposto ao do delatado, uma vez que o delator não tem mais interesse em se defender, pois, ao fazer o acordo, assume a sua culpabilidade com diminuição da pena ou até mesmo ausência total de pena em troca das informações prestadas.

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que denegaram o habeas corpus.

O ministro Edson Fachin observou que a legislação não disciplinou imposição de ordem de colheita das argumentações de cada defesa, tampouco potencializou, para esse escopo, eventual adoção, ou não, de postura colaborativa. A lei processual diferencia expressamente os momentos de manifestação do ministério público, do assistente do ministério público e da defesa. Não distingue, entretanto, o momento de participação entre as defesas em razão de eventual adoção de postura colaborativa por parte de acusados. A observância de prazo comum para colheita de alegações finais dos acusados colaboradores e não colaboradores não configura constrangimento ilegal.

Segundo o ministro Roberto Barroso, o impetrante não trouxe um argumento objetivo sequer para demonstrar o prejuízo que teria sofrido. Reputou que a falta de concessão de prazo sucessivo para apresentação de alegações finais entre corréus, colaboradores e não colaboradores, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa

O ministro Luiz Fux aduziu que, no campo do Direito Público, só se pode fazer aquilo que está previsto em lei e não há previsão legal no sentido de que o delatado fala depois do delator. Para o ministro Fux, não há razão lógica de o delatado, que acompanhou todo o processo, desde a sua fase preambular, ter o direito de falar depois do delator. Ademais, o delator e o delatado são corréus e figuram no polo passivo da relação processual. Jamais poderiam ser assistentes de acusação.

A ministra Cármen Lúcia entendeu que o caso seria de nulidade relativa que, portanto, deveria ser arguida na primeira oportunidade. Além disso, seria necessária a demonstração do prejuízo, o que não foi feito pelo impetrante.

O ministro Marco Aurélio asseverou que, consideradas as partes do processo-crime, tem-se unicamente o ministério público a acusar, e o réu ou os réus a se defenderem. A adoção, por corréu, de postura colaborativa não o destitui da posição de acusado, tampouco viabiliza, ausente previsão legal, a distinção de prazos para a apresentação de alegações finais.

Ato contínuo, o ministro Dias Toffoli (Presidente) propôs à Corte a fixação de tese no caso em julgamento. O colegiado, por decisão majoritária, deliberou positivamente sobre a formulação de tese em relação ao tema discutido e votado no writ.

Vencidos, no ponto, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a adoção da tese implica modulação e requer oito votos. O ministro Marco Aurélio entendeu que não cabe a edição de tese, de modo a transformar processo subjetivo em processo objetivo.

Em seguida, o julgamento foi suspenso para fixação da tese em assentada posterior.

CPP: “Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.”

HC 166373/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 2.10.2019. (HC-166373)