A Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em habeas corpus para anular a condenação imposta ao paciente e assegurar-lhe nova oportunidade de apresentar memoriais escritos, após o decurso do prazo oferecido para a apresentação dessa peça aos corréus colaboradores.

No caso, o paciente foi condenado, no âmbito da operação Lava Jato, pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Entretanto, na fase final da instrução processual, o juízo determinou a apresentação, em prazo comum, de alegações finais pelos corréus, independentemente de ostentarem a condição de colaboradores ou de haverem sido delatados nos acordos celebrados.

A defesa alegou que, embora inexistente previsão legal específica, o paciente — delatado — deveria ter o direito de apresentar sua peça defensiva após os delatores.

Inicialmente, a Turma, por maioria, conheceu do habeas corpus. No ponto, o ministro Gilmar Mendes anotou que o Tribunal construiu jurisprudência segundo a qual hipóteses que não envolvem risco imediato de prisão — como análise de licitude de prova, por exemplo — são matérias que implicam conhecimento do writ. Concluiu que toda vez que houver a possibilidade de condenação e, portanto, envolvimento da liberdade de ir e vir, caberá o habeas corpus.

O ministro Ricardo Lewandowski acrescentou outra hipótese que enseja cognoscibilidade: o respeito à cronologia das sustentações orais, com o direito de a defesa se manifestar por último.

A ministra Cármen Lúcia lembrou que a jurisprudência da Corte quanto ao cabimento do habeas corpus é generosa e abarca casos nos quais, à primeira vista, não parece estar em jogo apenas a liberdade de locomoção. Frisou que o direito de locomoção é uma condição sine qua non do exercício de uma infinidade de direitos, como o direito à saúde, ao trabalho, ao desenvolvimento científico e religioso, entre outros.

Vencido, no ponto, o ministro Edson Fachin (relator), que não conheceu do habeas corpus.

No mérito, prevaleceu o voto do ministro Ricardo Lewandowski, no que acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes e pela ministra Cármen Lúcia.

Entendeu evidente a ocorrência de constrangimento ilegal. Nesse sentido, o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa deve permear todo o processo legal, garantindo-se sempre a possibilidade de manifestações oportunas da defesa, bem como a possibilidade de se fazer ouvir no julgamento e de oferecer, por último, os memoriais de alegações finais. Pouco importa, na espécie, a qualificação jurídica do agente acusador: Ministério Público ou corréu colaborador.

A colaboração premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova (Lei 12.850/2013, art. 3º, I) (1). Permitir, pois, o oferecimento de memoriais escritos de réus colaboradores, de forma simultânea ou depois da defesa — sobretudo no caso de utilização desse meio de prova para prolação de édito condenatório — comprometeria o pleno exercício do contraditório, que pressupõe o direito de a defesa falar por último, a fim de poder reagir às manifestações acusatórias.

O direito de a defesa falar por último decorre do sistema normativo, como se depreende do Código de Processo Penal (CPP). A inversão processual consagrada pela intelecção que prestigia a manifestação final de réus colaboradores por último, ou simultaneamente, ocasiona sério prejuízo ao delatado, que não pode se manifestar para repelir os argumentos eventualmente incriminatórios ou para reforçar os favoráveis.

Inexistente dispositivo processual expresso, é evidente que, sob pena de nulidade, os réus colaboradores não podem se manifestar por último, em razão da carga acusatória que existe em suas informações.

Fere, igualmente, as garantias de defesa, todo expediente que impede o acusado, por meio do defensor, de usar sua palavra por último. Isso porque, independentemente de estar despida de roupagem acusatória, a peça processual das alegações finais, ao condensar todo o histórico probatório, pode ser determinante ao resultado desfavorável do julgamento em relação ao acusado, o que legitima este a merecer a oportunidade de exercitar o contraditório.

O prejuízo da defesa é, portanto, induvidoso. Só se poderia afastar o nexo entre o defeito processual e a certeza do prejuízo da defesa se o resultado do julgamento tivesse sido favorável a ela. Isso não se verifica na hipótese de condenação.

Vencido o relator, que negou provimento ao agravo. Reputou que a colaboração premiada não consubstancia meio de prova, mas meio de obtenção de prova. Assim, as meras e eventuais afirmações do agente colaborador em sede de alegações finais não são aptas a conferir influência sobre a esfera jurídica do delatado, a ponto de autorizar, sem demonstração concreta de prejuízo, a infirmação da marcha processual.

(1) Lei 12.850/2013: “Art. 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada;”

HC 157627 AgR/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 27.8.2019. (HC-157627)