PROCESSOPExt no HC 438.080-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019
RAMO DO DIREITODIREITO PENAL
TEMAArt. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Crime formal. Crime Comum. Crime de subjetividade passiva própria. Tipo misto alternativo.
DESTAQUE
O delito do art. 240 do ECA é classificado como crime formal, comum, de subjetividade passiva própria, consistente em tipo misto alternativo.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
O crime do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA se insere no contexto de proibição da produção e registro visual, por qualquer meio, de cenas de sexo explícito, no sentido da interpretação autêntica do art. 241-F do ECA, envolvendo crianças e adolescentes, o que caracteriza violência sexual, nos termos do art. 4º da Lei n. 13.431/2017. No caso, o paciente, mediante aparelho celular, registrou imagens e filmou cenas de sexo explícito entre os corréus e duas adolescentes, o que, segundo o Tribunal a quo, com uma única conduta teria cometido dois crimes, incidindo em concurso formal de crimes. Primeiramente, o fato de ter fotografado e filmado as cenas de sexo indica a execução de dois verbos, com dupla conduta, todavia, representando subordinação típica única, tendo em vista sua realização no mesmo contexto fático. Por conseguinte, da execução de mais de um verbo típico representa único crime, dada a natureza de crime de ação múltipla ou conduta variada do tipo em comento. O concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, primeira parte), cuja regra para a aplicação da pena é a da exasperação, foi criado com intuito de favorecer o réu nas hipóteses de unicidade de conduta, com pluralidade de resultados, não derivados de desígnios autônomos, afastando-se, pois, os rigores do concurso material (CP, art. 69). No caso, as instâncias ordinárias entenderam que a conduta do réu realizou dois resultados típicos, haja vista a existência de duas adolescentes filmadas e fotografadas em sexo explícito. Verifica-se, entretanto, que inexistem dois resultados típicos, porquanto o crime em questão é formal ou de consumação antecipada, consumando-se, pois, unicamente pela prática da conduta de filmar ou fotografar cenas de sexo explícito, da qual participe criança ou adolescente. O efetivo abalo psíquico e moral por elas sofrido ou a disponibilidade das filmagens ou fotos é mero exaurimento do crime, irrelevantes para sua consumação, motivo pelo qual a quantidade de vítimas menores filmadas ou fotografadas é elemento meramente circunstancial, apto a ser valorado na pena-base, sem, contudo, indicar qualquer subsunção típica adicional. Por conseguinte, como as condutas de filmar e fotografar foram executadas durante o mesmo contexto fático, relativo ao ato sexual conjunto de dois corréus com duas adolescentes, há duas condutas de subsunção típica única, motivo pelo qual se conclui pela existência de crime único.