A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1), para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena.

No caso, o impetrante pretendia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

O colegiado aplicou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação. Observou que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu pelo delito praticado.

Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior quanto à quantidade da droga.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ observou não só o art. 33 (2), mas também o art. 59 (3) do Código Penal (CP). Ressaltou não haver de se cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”  
(2) CP: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”
(3) CP: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” 

HC 163231/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 25.6.2019. (HC-163231)