A Primeira Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute nulidade processual decorrente da ausência de intimação da defesa, considerada a apelação e absolvição do paciente, diante da não confirmação em juízo de reconhecimento realizado durante inquérito policial.

No caso, o magistrado de piso absolveu o paciente e o corréu da imputação relativa às infrações previstas nos arts. 157, § 2º, I, II e V (roubo em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e privação da liberdade das vítimas), e 213, caput (estupro), do Código Penal (CP). Considerou frágil o reconhecimento fotográfico, única prova para amparar o decreto condenatório.

No âmbito de inquérito policial, o paciente foi identificado, em fotografia, somente por uma das vítimas do roubo, tendo as demais, inclusive a do estupro, afirmado não dispor de condições para fazê-lo.

De acordo com a sentença, a vítima retificou seu depoimento. Primeiro, classificou o estuprador como negro, com aproximadamente 1,60 metro e cabelo carapinha, mas, depois, o descreveu como moreno claro, com cabelo meio “ruim” ou meio “espetado”. Não obstante, identificou o paciente como o autor do crime, o qual, segundo os autos, possui 1,74 metro de altura, é de cor branca e tem cabelo liso.

O ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a ordem para, considerada a ausência de elemento probatório idôneo, absolver o paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP) (1), no que foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes.

O relator, de início, afastou a alegação de nulidade processual decorrente da ausência de intimação. Observou que o juízo, em face do silêncio dos patronos constituídos, procedeu à intimação do paciente, inclusive por edital, para que indicasse novo advogado. A nomeação de defensor público ocorreu após exaurido o prazo para manifestação, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa.

Em seguida, sublinhou que o tribunal de justiça, ao reformar a sentença, potencializou o reconhecimento por retrato realizado na fase pré-processual, bem assim aludiu a depoimentos dos investigadores de polícia, prestados em juízo, os quais não presenciaram os fatos e se limitaram a confirmar o reconhecimento do paciente pela vítima no inquérito.

Segundo o relator, o valor probatório do reconhecimento, o qual, por si só, mostra-se reduzido, há de ser analisado observadas as formalidades do art. 226 do CPP (2). Desse modo, a discrepância entre o relato e as verdadeiras características do acusado torna o reconhecimento desprovido de relevância.

O reconhecimento que deu suporte à condenação, além de ter ocorrido em desconformidade com o rito previsto no citado artigo, porquanto meramente fotográfico, surgiu desvinculado da descrição anteriormente fornecida pela vítima. Vale ressaltar que a mesma vítima, ao se deparar com outras fotografias do paciente, deixou de reconhecê-lo.

A utilização do meio fotográfico como base a implicar a condenação pressupõe a existência de outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se insubsistente o pronunciamento lastreado exclusivamente nesse meio de prova. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, assentou a inadmissibilidade do reconhecimento fotográfico como único fundamento a respaldar a condenação (HC 70.038, HC 70.936, HC 74.368 e HC 74.751).

Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do ministro Roberto Barroso.

(1) CPP: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…)VII – não existir prova suficiente para a condenação.”
(2) CPP: “Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”

HC 157007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 6.8.2019. (HC-157007)