É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 117), em que se questionava a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 (1) e dos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995 (2).

O Plenário afirmou que existem inúmeros precedentes que atestaram a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995. Tais normas foram analisadas em relação ao princípio da anterioridade e da irretroatividade, bem como quanto à questão do direito adquirido e da existência de eventual efeito confiscatório.

Da mesma forma, há julgados que apontam no sentido de não haver a instituição da figura do empréstimo compulsório ou efeito confiscatório. Isso porque, em verdade, não há direito adquirido de poder compensar prejuízos para efeitos de análise do lucro e da tributação.

Em um País que adota um sistema de livre concorrência, não há a obrigatoriedade da previsão de compensação de prejuízos. Não há tampouco uma cláusula pétrea que garanta a sobrevivência de empresas ineficientes, que não conseguiram, por qualquer que seja o motivo, sobreviver ao mercado.

O ministro Roberto Barroso registrou que o STF deve ser proativo na preservação das regras do jogo democrático e na garantia dos direitos fundamentais, mas deve ser autocontido em questões administrativas, econômicas e tributárias, a menos que se caracterize claramente a violação de um direito fundamental, o que não ocorre no presente caso.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que deram provimento ao recurso extraordinário.

O relator assentou que, inobservado o acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal (CF) (3).

No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin asseverou que a limitação interperiódica à compensação de prejuízo é incompatível com o conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

Já o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, na medida em que se estabelece um limite percentual à dedução, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido, há afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, também, ao princípio da universalidade e da isonomia.

(1) Lei 8.981/1995: “Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. (Vide Lei 9.065, de 1995) Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subsequentes. (…) Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.  (Vide Lei 9.065, de 1995)”
(2) Lei 9.065/1995: “Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subsequentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.”
(3) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;”

RE 591340/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019. (RE-591340)