O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 2º do art. 1º do Decreto 9.759/2019 (1), na redação dada pelo Decreto 9.812/2019, e para afastar, até o exame definitivo dessa ação, a possibilidade de ter-se a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência “sobre a competência ou a composição”. Além disso, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a promoverem, na forma do art. 9º do Decreto 9.759/2019 (2), a extinção dos órgãos.

O Tribunal afirmou que o ato questionado prevê a extinção, a ser implementada em 28 de junho de 2019, dos órgãos colegiados da Administração Federal instituídos mediante a edição de decretos e atos de hierarquia normativa inferior – “incluídos aqueles mencionados em leis nas quais não conste a indicação de suas competências ou dos membros que o compõem” –, exceto aqueles previstos em regimentos internos ou estatutos de instituições federais de ensino e aqueles criados ou alterados por ato publicado a partir de 1º de janeiro de 2019.

O ato normativo em questão prevê, ainda, que órgãos e entidades da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional encaminhem à Casa Civil da Presidência da República, até 28 de maio de 2019, relação dos colegiados que presidam, coordenem ou de que participem, bem como determina a publicação, até 1º de agosto de 2019, dos atos revogatórios das normas instituidoras dos colegiados extintos.

Com a edição do Decreto, instituíram-se requisitos a serem observados visando à criação, recriação ou mesmo ampliação dos existentes, mediante decreto ou portaria interministerial.

Com fundamento no disposto no art. 84, caput e inciso VI, alínea a, da Constituição Federal (CF) (3), o decreto questionado encerra normas dotadas de generalidade e abstração, circunstância reveladora de caráter primário e autônomo a justificar o exame, em abstrato, da higidez constitucional do ato com base exclusivamente na Constituição Federal.

A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu, na ordem constitucional, a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta daquele de natureza regulamentadora, descrito no inciso VI, voltado à fiel execução da lei em sentido formal. Franqueou-se ao chefe do Executivo a possibilidade de dispor sobre a estruturação da Administração Federal – ressalvada a instituição de medidas que impliquem aumento de despesa, criação e extinção de órgãos públicos –, instituindo-se, no ponto, verdadeira hipótese de reserva legal, na forma do inciso XI do art. 48 (4) da CF.

Surge intuitiva a necessidade de perquirir se os colegiados citados nos incisos do art. 2º do Decreto questionado – a saber, conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes, mesas, fóruns e salas – devem ser considerados órgãos públicos para o fim de enquadramento nas previsões contidas nos mencionados preceitos constitucionais.

A resposta não é autoevidente, considerada a amplitude semântica do vocábulo “órgão”, instituto derivado do fenômeno de desconcentração administrativa, por meio do qual é promovida a especialização de funções no âmbito da estrutura estatal, sem a criação de novas pessoas jurídicas.

Ausente solução definitiva e a salvo de dúvida razoável quanto à natureza dos colegiados em jogo, a indeterminação semântica do disposto na Constituição Federal exige a análise da melhor opção interpretativa sob o ângulo conceitual, observados o princípio da separação de Poderes e a necessidade de reconhecer espaço legítimo de interpretação constitucional aos demais agentes políticos de cúpula do Estado.

Sob essa perspectiva, é desnecessário examinar se os colegiados mencionados nos incisos do art. 2º do Decreto 9.759/2019 revelam-se “órgãos públicos” com vistas ao enquadramento no que disposto nos arts. 48, XI, e 84, VI, da CF. A questão resolve-se, isso sim, a partir da verificação de atuação anterior do Parlamento no sentido de promover, sob o influxo dos ares democráticos da Carta de 1988, a atuação dos diversos grupos representativos da sociedade civil organizada na tomada de decisões importantes da vida nacional, ante a previsão, em lei, da existência de determinado colegiado, mostrando-se irrelevante o veículo normativo mediante o qual efetivamente implementado.

Isso porque, por instrumentos de democracia participativa, compreende-se mais do que a corriqueira referência aos projetos de lei de iniciativa popular e aos institutos do referendo e do plebiscito. Traduzem-se em toda e qualquer forma legal de controle, pela sociedade, dos atos da Administração, considerada a influência da atuação popular na formulação das decisões políticas e na gestão da coisa pública, fornecendo-lhes a necessária legitimidade democrática.

Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de diversos institutos alusivos à gestão ou à fiscalização de políticas públicas.

A conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências ou dos membros que o compõem”.

O Parlamento é a arena preferencial de deliberação no âmbito da democracia representativa, de modo que, ao prever, em sede legal, a existência de determinado colegiado como mecanismo de participação direta da sociedade civil na gestão da coisa pública, acaba por fornecer, mediante a institucionalização de espaços de participação social, concretude ao que se poderia denominar “espírito de 1988” – a ser levado em conta, linear e indistintamente, por todos os Poderes da República.

Ao fazê-lo, as Casas Legislativas partilharam, em alguma medida, de prerrogativa que lhes é própria: discutir, em sede deliberativa, fiscalizatória e legiferante, as grandes questões nacionais e as diretrizes de atuação do Estado na condução de políticas públicas. Observada a organicidade da ordem constitucional, é razoável condicionar a extinção de determinado órgão colegiado com assento legal à prévia chancela parlamentar.

Interpretação em sentido diverso esvaziaria importante espaço institucional de diálogo entre os Poderes, o que não se confunde com eventual tentativa de manietar o Executivo com a supressão ou limitação das atribuições essenciais do chefe do Poder no desempenho da função de gestor superior da Administração.

É nítida a tentativa, empreendida pelo chefe do Executivo, de escantear o Legislativo de tal processo, uma vez que, conforme previsto no art. 7º e reforçado pela Advocacia-Geral da União em manifestação juntada ao processo, competirá ao Executivo, mediante a atuação das “Pastas ministeriais”, “decidir sobre os colegiados a serem mantidos”.

Sob o ângulo do perigo da demora, mostra-se presente o requisito para a concessão da medida acauteladora, ante a extinção de órgãos colegiados alcançados pela aplicação do preceito impugnado, não obstante definidos em lei – o que, em parte, já se deu com a edição do Decreto 9.784/2019, por meio do qual foi declarada a revogação de cerca de 50 conselhos da Administração Federal, em observância ao disposto no art. 9º do Decreto 9.759/2019 (4).

A louvável preocupação com a racionalização do funcionamento da máquina pública e a economia de recursos públicos, traduzida na redação dos incisos do art. 6º do Decreto 9.759/2019 e citada na exposição de motivos subscritas pelo titular da Casa Civil da Presidência, não legitima atalhos à margem do figurino legal.

Não conduz à conclusão contrária o fato de parte dos órgãos colegiados da Administração Federal encontrarem-se, na prática, inativos, havendo inclusive a revogação das leis que lhe justificam a existência. Descabe fulminá-los de cambulhada, sob pena de apanhar-se órgãos em pleno e efetivo funcionamento.

Assentada a necessidade de ter-se suspensos os efeitos do preceito impugnado, cumpre reconhecer, por decorrência lógica, a impossibilidade de manter-se hígidos os atos normativos posteriores que, com fundamento no art. 9º do Decreto 9.759/2019, promovam o efetivo afastamento desses órgãos do cenário normativo.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que concederam integralmente a cautelar por considerarem haver, além da inconstitucionalidade formal, vício de inconstitucionalidade material.

(1) Decreto 9.759/2019: “Art. 1º Este Decreto extingue e estabelece diretrizes, regras e limitações para colegiados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional § 1º A aplicação deste Decreto abrange os colegiados instituídos por: (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) I – decreto; (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) II – ato normativo inferior a decreto; e (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) III – ato de outro colegiado. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º aos colegiados instituídos por ato infralegal, cuja lei em que são mencionados nada conste sobre a competência ou a composição. (incluído pelo Decreto nº 9.812/2019)”
(2) Decreto 9.759/2019: “Art. 9º Até 1º de agosto de 2019, serão publicados os atos, ou, conforme o caso, encaminhadas à Casa Civil da Presidência da República as propostas de revogação expressa das normas referentes aos colegiados extintos em decorrência do disposto neste Decreto.”
(3) CF/1988: “ Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;”
(4) CF/1988: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (…) XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;”

ADI 6121 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.6.2019. (ADI-6121)