O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação para reconhecer a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e confirmar a liminar deferida no que toca à tramitação, no âmbito dessa Corte, do Inq 4.335, da Pet 6.353 e da AC 4.285.

Além disso, a Corte declarou a licitude das provas cuja produção dispensam prévia autorização judicial e, em relação aos detentores de prerrogativa de foro, a ilicitude das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo de dados telefônicos.

Na mesma assentada, em votação majoritária, deferiu o pleito em ação cautelar para preservar a prova produzida em busca e apreensão realizada para posterior avaliação apuratória.

No caso, policiais legislativos do Senado Federal teriam supostamente implementado ações de contrainteligência direcionadas a frustrar a realização de interceptações telefônicas e de escutas ambientais com a finalidade de neutralizar meios de obtenção de prova licitamente determinados no contexto de operação policial contra a corrupção.

Em razão desses fatos, diversas medidas constritivas foram deferidas pelo juízo reclamado, inclusive prisões temporárias, suspensão de função pública e ordem de busca e apreensão a serem cumpridas na sede da polícia legislativa, localizada nas dependências do Senado Federal.

O ministro Teori Zavascki, relator original da reclamação, deferiu liminar para suspender o inquérito e procedimentos conexos. Além disso, solicitou a pronta remessa do feito a esta Corte e determinou à autoridade reclamada proceder à imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do referido inquérito.

Os autos em curso em primeiro grau foram recebidos nesta Corte, resultando na autuação dos seguintes procedimentos: Inq 4.335Pet 6.353 e AC 4.285.

Diante dessa decisão, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou ação cautelar para a apreensão dos elementos probatórios arrecadados por meio de ordem judicial oriunda do juízo reclamado.

Prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator). O ministro afirmou que as imunidades parlamentares almejam conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos. Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que representam a sociedade. A finalidade dessa proteção, naturalmente, não se aplica a agentes públicos que não se encontrem investidos dessa condição.

A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não direcionada a apurar conduta de congressista, não se relaciona com as imunidades parlamentares.

Ao contrário do que ocorre quanto às imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades parlamentares não se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades nem ao corpo auxiliar.

O relator enfatizou que os indícios coligidos não levaram a conclusão segura de que os policiais legislativos teriam agido por iniciativa própria.

A prévia presença desses indícios impede a aplicação da Teoria do Juízo Aparente, de modo que a investigação é irregular.

Os expedientes jungidos aos autos indicavam, em relação à realização de uma das varreduras, que a ordem teria partido de senador. Isso pode ser depreendido, em cognição sumária, do: a) memorando dirigido diretamente ao senador, no qual o diretor da polícia legislativa informa a data de realização das varreduras, mencionando que tal providência constitui atendimento à solicitação do parlamentar; b) posterior ofício em que o chefe de gabinete do senador indica ao diretor da polícia legislativa outros endereços que deveriam ser alvo de diligência; c) depoimento do policial legislativo declarando que uma das varreduras teria sido solicitada pelo próprio parlamentar.

Da mesma forma, em relação a determinada senadora, a ordem teria partido de ofício oriundo de seu gabinete. É óbvio que não se pode atribuir ao parlamentar automática responsabilidade por fato executado por subordinado. Contudo, causaria espécie que diligências dessa natureza fossem implementadas em endereços particulares de congressista sem seu conhecimento e consentimento, de modo que tais atos seriam merecedores de elucidação em sede própria.

Ao apreciar outros pedidos cautelares, o juízo de origem ponderou que o diretor da polícia legislativa teria agido “cedendo a pedido ou influência de outrem”, embora, na sua visão, atuasse com posição de comando em relação aos atos materiais executados pelos demais policiais legislativos. Conquanto não seja identificado, com precisão, o possível responsável pelo suposto pedido ou influência, o contexto processual evidencia a factibilidade de que foram os senadores que titularizam os espaços que foram alvo das diligências, o que se amolda aos elementos já sopesados.

Portanto, revela-se impróprio que a instância de primeiro grau avalie intrincada matéria atinente à ausência de elemento subjetivo quanto aos parlamentares que teriam ordenado os atos tidos como delituosos.

O ministro relator salientou ainda que eventual nulidade decorrente da inobservância da prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadrem nessa condição.

As diligências investigativas devem ser potencialmente controladas, mas não impulsionadas pelo juiz. A Constituição, apenas em hipóteses excepcionais e expressas, optou pela submissão de diligências naturalmente invasivas (interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo etc.) à cláusula da reserva jurisdicional, casos em que o controle judicial prévio funciona como elemento de legitimação da produção do elemento probatório.

Essa realidade, contudo, não se estende a todo e qualquer ato de investigação. Ao contrário, na medida em que a regra é a dispensa de prévia autorização judicial, resguardando-se, em qualquer hipótese, o controle posterior [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV].

Embora não se ignore a relevância do juiz natural para fins de legitimação da persecução penal, sua eventual inobservância não acarreta a nulidade da prova colhida na hipótese em que não atuar como fator decisivo à sua produção.

Apontou que eventual irregularidade não gera automática invalidade, incumbindo, sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Referida análise não se traduz, simplesmente, a partir de eventual resultado probatório desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre o ato tido como irregular e a consequência jurídica que almeja combater, bem como que aponte, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do resultado processual se ausente a irregularidade ventilada.

O ministro sublinhou que não estão contaminados os elementos probatórios cuja produção prescindem de prévia autorização judicial.

A interceptação telefônica, por sua vez, constitui medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de modo que a violação ao Princípio do Juiz Natural quanto à apreciação do deferimento do referido meio de obtenção de prova alcança seu ciclo de produção e constitui causa de nulidade em relação aos agentes detentores de foro por prerrogativa.

Ressaltou que essas provas colhidas não admitem convalidação, pois a eficácia prospectiva da apreciação judicial e a própria natureza desses elementos também impedem a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável. Enfatizou que conclusão diversa poderia, por exemplo, ser encampada na hipótese de quebra de sigilo, porque, nesse caso, a ordem judicial superveniente, proferida pelo órgão competente, alcançaria idêntico resultado probatório.

Os diálogos captados, portanto, devem ser descartados mediante destruição dos respectivos registros, anotando-se que não foram empregados como fundamento do deferimento da busca e apreensão, deixando de exibir nexo de causalidade em relação à aludida diligência.

Pontuou que o juízo reclamado autorizou a exibição de extratos telefônicos dos policiais legislativos investigados, diligência sujeita ao prévio crivo do Estado-Juiz. Assim, essa prova também é ilícita em relação aos agentes detentores de prerrogativa de foro.

Revela-se adequada a apreensão de documentos e equipamentos associados à polícia do Senado Federal e aos policiais legislativos alvo de investigação, na medida em que tais elementos podem contribuir para a formação da convicção do titular da ação penal. Ganha especial relevo, nesse cenário, a apreensão de equipamentos supostamente utilizados na cogitada empreitada e que poderiam demonstrar eventual registro da realização das contramedidas de inteligência atribuídas aos agentes legislativos.

Feitas essas considerações, a pretensão formulada pelo Ministério Público é merecedora de acolhimento, recomendando-se a manutenção da apreensão efetuada, com o natural e necessário prosseguimento das diligências.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que julgaram procedente o pedido formulado na reclamação em maior extensão e indeferiram o pleito da ação cautelar.

Entenderam que a competência para, no caso, determinar busca e apreensão é do STF. Dessa forma, declararam a ilicitude da prova produzida. Afirmaram não ser possível analisar se há ou não autoridade com prerrogativa de foro a posteriori.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgaram improcedente o pedido formulado na reclamação e indeferiram pleito da ação cautelar. Pontuaram não haver envolvimento de parlamentar a ditar a vinda desse procedimento para o STF.

Rcl 25537/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (Rcl-25537)
AC 4297/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (AC-4297)