A Primeira Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) (Informativo 922).

Na espécie, o relator do processo no TCU concedeu medida cautelar para determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), ao BNDES Participações S.A. (BNDESPAR) e à Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame) a suspensão temporária dos pagamentos dos contratos de confissão de dívida celebrados com a Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES (Fapes) até a deliberação definitiva sobre a questão

A Fapes (impetrante) sustenta ser inviável, em face do art. 54 da Lei 9.784/1999 (1), a pretensão de invalidar, por meio de processo administrativo iniciado em 23.11.2016, contratos de confissão de dívida firmados em 2002 e 2004. Ademais, alega que o TCU não tem a prerrogativa de, diretamente, sustar ou anular contratos. Aponta também ofensa ao art. 71, IX e X, e § 1º, da Constituição Federal (CF), art. 45, § 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 54 da Lei 9.784/1999.

Em voto-vista, o ministro Roberto Barroso acompanhou o voto da ministra Rosa Weber (relatora) para negar provimento ao agravo regimental.

Afirmou que, na linha da jurisprudência do STF, o prazo decadencial previsto na Lei 9.784/1999 não deve ser aplicado às tomadas de contas regidas pela Lei 8.443/1992. No caso, apesar de se tratar de procedimento de representação, a possibilidade de conversão em tomada de contas especial impõe a observância dessa orientação.

Ademais, a possível ofensa ao art. 202, § 3º, da Constituição Federal (CF) (2) impede o reconhecimento da decadência, pois, caso sejam os aportes considerados manifestamente inconstitucionais, não incidirá o prazo quinquenal previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 (3).

Assim, não há decadência, embora o procedimento tenha sido instaurado no TCU somente em 2016.

Do mesmo modo, o ministro rejeitou a tese sobre a incompetência do TCU para a prática do ato impugnado, haja vista que o órgão de controle tem a atribuição para, ao final, determinar ao administrador a anulação de contrato com vício de ilegalidade, podendo, nessa direção, adotar as medidas cautelares necessárias para prevenir dano ao erário e assegurar o resultado útil do procedimento.

Além disso, destacou que, mesmo quanto ao fato anterior à Emenda Constitucional (EC) 20/1998, não há razão para anular o ato do TCU. Isso porque os arts. 5º e 6º (4) dessa emenda fixaram prazos para revisão dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar, a fim de que fossem ajustados à regra de paridade contributiva. Portanto, é plausível o fundamento do ato impugnado de que não seria possível, após o transcurso desse interregno, a previsão de aportes unilaterais pelas entidades patrocinadoras.

Por fim, acrescentou que a suspensão dos pagamentos é medida adequada ao caso para resguardar o interesse da administração pública, enquanto se discute a licitude dos ajustes.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

(1) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”
(2) CF/1988: “Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (…) § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.”
(3) Lei 9.784/1999: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”
(4) EC 20/1998: “Art. 5º O disposto no art. 202, § 3º, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complementar a que se refere o § 4º do mesmo artigo. Art. 6º As entidades fechadas de previdência privada patrocinadas por entidades públicas, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, deverão rever, no prazo de dois anos, a contar da publicação desta Emenda, seus planos de benefícios e serviços, de modo a ajustá-los atuarialmente a seus ativos, sob pena de intervenção, sendo seus dirigentes e os de suas respectivas patrocinadoras responsáveis civil e criminalmente pelo descumprimento do disposto neste artigo.”

MS 35038, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 4.6.2019. (MS-35038)