PROCESSOREsp 1.624.297-RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019 (Tema 994)
RAMO DO DIREITODIREITO TRIBUTÁRIO
TEMAContribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. Lei n. 12.546/2011. Inclusão do ICMS na base de cálculo. Impossibilidade. Tema 994.
DESTAQUE
Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Cumpre recordar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Aliás, o STF já expandiu esse posicionamento para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB (RE 1.089.337/PB AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14/05/2018 e RE 1.015.285/RS AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018). Assinale-se, por oportuno, que, no período compreendido entre a instituição da contribuição pela MP n. 540, de 03/08/2011, e 30/11/2015, o regime de tributação, pela receita bruta, das pessoas jurídicas especificadas, foi impositivo, a comprová-lo os termos claramente imperativos empregados nos arts. 7º e 8º dos sucessivos diplomas legais disciplinadores (cf. “a contribuição devida pelas empresas […] incidirá”; “contribuirão sobre a receita bruta […]”). A opção pelo regime de tributação sobre a folha de salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a partir de 1º/12/2015, pela Lei n. 13.161/2015 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/2018, a qual estendeu a prerrogativa até 31/12/2020. Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa, estranhos, portanto, ao critério normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições. Noutro vértice, não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária. De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/2011).