O Plenário retomou o julgamento conjunto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e mandado de injunção ajuizados em face de alegada omissão legislativa do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia (Informativos 930 e 931).

O partido político autor da ação direta de inconstitucionalidade por omissão alega inércia legislativa do Congresso Nacional em apreciar proposições legislativas apresentadas com o objetivo de incriminar todas as formas de homofobia e transfobia e, assim, garantir efetiva proteção jurídico-social aos integrantes da comunidade LGBT.

Já o impetrante do mandado de injunção aponta a mora do Congresso no sentido de proceder à criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente das ofensas individuais e coletivas, bem como de homicídios, agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual ou identidade de gênero.

Nesta assentada, o ministro Celso de Mello (relator da ADO) noticiou o recebimento, pouco antes do início da sessão, de comunicação do Senado Federal. No expediente, aquele órgão fez saber que: (i) a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania daquela Casa (CCJ), em 22.5.2019, aprovou substitutivo do relator ao Projeto de Lei 672/2019, que aprimora a Lei 7.716/1989 para incluir os crimes de discriminação ou preconceito de orientação sexual e/ou identidade de gênero. O substitutivo será submetido a turno suplementar, em apreciação terminativa; e (ii) na mesma reunião ordinária, a CCJ aprovou, em caráter terminativo, o Projeto de Lei 191/2017, que altera a redação do art. 2º da Lei 11.340/2006, para incluir, entre os valores protegidos pela Lei Maria da Penha, também a identidade de gênero, como forma de atender aos indivíduos transgêneros identificados com o sexo feminino. Na parte final, a comunicação, em atenção ao dever das partes de colaborar com o Poder Judiciário, informa os aludidos fatos supervenientes que demonstram estar a matéria objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) sendo apreciada pelo Senado Federal, no exercício de sua competência constitucional típica de aprimorar a legislação penal existente.

O colegiado passou, então, a examinar questão relativa à prejudicialidade do processamento e definitiva conclusão do julgamento do processo de controle normativo abstrato. Por maioria, decidiu dar regular prosseguimento à ação.

Prevaleceu o voto do ministro Celso de Mello, que compreendeu não se registrar situação configuradora de prejudicialidade. O relator da ADO asseverou que a mera existência de proposições legislativas em trâmite no Congresso Nacional não tem o condão de afastar, por si só, a configuração, na espécie, de inércia por parte do Poder Legislativo.

Não se desconheceu que o STF, no passado, veio a acolher o entendimento de que a mera instauração do processo legislativo, com o envio do correspondente projeto de lei às Casas do Congresso Nacional para deliberação e aprovação, descaracterizaria, por si só, a configuração da mora no adimplemento da imposição constitucional. Essa diretriz, no entanto, ficou integralmente superada pela jurisprudência após o exame em Plenário da ADI 3.682, em maio de 2007. Na ocasião, o STF assinalou que o estado de mora legislativa pode restar configurado tanto na fase inaugural do processo de elaboração das leis (mora agendi) quanto no estágio de deliberação sobre as proposições já veiculadas (mora deliberandi), desde que evidenciada, pela superação excessiva de prazo razoável, inércia abusiva e inconstitucional do Poder Legislativo. Admitiu-se que a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O entendimento sobre a questão a envolver a mora decorrente da inertia deliberandi foi reafirmado na ADO 25.

No caso da ADO 26, passaram-se trinta anos desde o início da vigência da Constituição Federal de 1988 (CF) e dezoito, pelo menos, a contar da apresentação, perante a Câmara dos Deputados, de projeto de lei com o intuito de dar implementação efetiva às cláusulas constitucionais em exame.

O relator sublinhou que a constatação objetiva de hipótese de mora inconstitucional, apta a instaurar situação de injusta omissão geradora de manifesta lesividade à posição jurídica das pessoas tuteladas pela cláusula constitucional inadimplida [CF, art. 5º, XLI e XLII (1)], justifica, plenamente, a intervenção do Poder Judiciário, notadamente a do STF. Na espécie, subsiste a mora legislativa, caracterizada pelo estado de inertia deliberandi dos órgãos estatais.

Ainda ponderou que, também por essa razão, em sede de ações de mandado de injunção, a Corte tem reconhecido, em sucessivos precedentes, que o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional, não obstante a existência de projetos de lei em tramitação, qualifica-se como requisito autorizador da concessão da ordem injuncional.

Noutro passo, o ministro discorreu sobre a complexidade do iter formativo das leis, cujo processo de elaboração pode estender-se por longo período de tramitação em ambas as Casas do Congresso Nacional, uma vez que o procedimento legislativo é regido, em nosso sistema constitucional, pelo modelo que consagra a prática do bicameralismo. O processo de formação das leis é composto de três fases rituais distintas: (i) fase introdutória (apresentação da proposição legislativa); (ii) fase constitutiva, que se desenvolve primeiro na instância parlamentar e depois no Poder Executivo (sanção e/ou veto); e (iii) fase complementar (promulgação e publicação da lei).

Por fim, advertiu que, apesar das deliberações em caráter terminativo, o procedimento de elaboração legislativa das proposições divulgadas na comunicação do Senado sequer se acha concluído na esfera daquela Câmara Alta.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente), que reputaram ser conveniente a suspensão do julgamento para aguardar-se os trabalhos a serem desenvolvidos no Congresso Nacional.

Ato contínuo, o Plenário deu andamento ao exame da ADO e do mandado de injunção. Votaram os ministros Rosa Weber e Luiz Fux, que acompanharam o pronunciamento de ambos os relatores.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) CF/1988: “Art. 5º (…) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”

ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.5.2019. (ADO-26)
MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 23.5.2019. (MI-4733)