A Segunda Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenada, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33 (tráfico de drogas) e 35 (associação ao tráfico) da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

O impetrante sustenta, em suma, que: i) a paciente foi condenada, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, à pena de oito anos de reclusão, em regime fechado; ii) está ausente o animus associativo, de modo que não pode ser configurado o crime de associação para o tráfico e deve ser aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; iii) o regime mais gravoso foi fixado com base unicamente na hediondez do delito; iv) a paciente possui um filho de nove anos de idade, o que enseja o cumprimento da pena em prisão domiciliar, em homenagem ao princípio da proteção integral da criança, previsto no art. 227 da Constituição Federal (CF) (1); v) a paciente é primária e possui residência fixa e trabalho lícito.

O ministro Edson Fachin (relator) negou provimento ao recurso por não vislumbrar constrangimento ilegal apto à superação do Enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF) (2).

Considerou que as instâncias ordinárias, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, concluíram que os acusados se associaram, de forma estável e permanente, para praticar o crime de tráfico de drogas. Em decorrência disso, foi afastado o redutor a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Em seguida, reputou incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela prisão domiciliar com fundamento no art. 318, V, do CPP (3). Isso porque o dispositivo trata das hipóteses permissivas da substituição da prisão preventiva pela domiciliar, enquanto a prisão da paciente decorre de condenação confirmada, por unanimidade, em segundo grau.

Citou o que decidido pelo Plenário no HC 126.292 e em outros precedentes, no sentido de que, exaurida a possibilidade de tramitação de recursos em segunda instância, ainda que pendentes recursos especial e extraordinário sem efeito suspensivo, é possível a determinação de início imediato do cumprimento da pena, sem que isso importe em ofensa ao princípio da presunção de inocência. Registrou, ademais, a falta de apreciação do tema da prisão domiciliar pelas instâncias ordinárias, a evidenciar situação de supressão de instância.

Afastou, também com base nos precedentes da Corte, necessidade de fundamentação concreta, em razão do que contido nos arts. 5°, LXI, e 93, IX, da CF (4), para fins de legitimação da execução provisória. Ressaltou que o implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada nas instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, apenas de recursos despidos de automática eficácia suspensiva. Assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar.

O relator analisou, ainda, a questão associada à formação da coisa julgada decorrente do dispositivo eventualmente presente na sentença que assegura ao acusado o direito de responder em liberdade. No ponto, reportou-se ao entendimento fixado pelo Plenário no HC 152.752, no sentido de não caracterizar reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade.

Por fim, asseverou que o recolhimento domiciliar é admitido apenas para a condenada em regime aberto com filho menor ou deficiente físico, nos termos previstos no art. 117, III, da Lei 7.210/1984 [Lei de Execuções Penais (LEP)] (5).

Reconheceu que, não obstante a importância da presença materna para o pleno desenvolvimento do filho, os elementos contidos nos autos não autorizam a substituição da pena condenatória confirmada em segunda instância.

Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

(1) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
(2) Enunciado 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
(3) CPP: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (…) V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (…) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.”
(4) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (…) Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”
(5) LEP: “Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: (…) III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;”

HC 154694/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 14.5.2019. (HC-154694)