É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 918 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 20, § 4º, II (1), da Lei Complementar (LC) 7/1973 e do art. 49, IV, §§ 3º e 4º (2), do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.

No recurso extraordinário se discutia a possibilidade de a administração tributária municipal, por meio da LC 7/1973, exigir de sociedades profissionais de advogados que atuem em seu território imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN) fora das hipóteses do art. 9º, §§ 1º e 3º (3), do Decreto-Lei (DL) 406/1968.

O Tribunal reafirmou a recepção do DL 406/1968 pela ordem constitucional vigente como lei complementar e reconheceu a prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio labor.

Ressaltou ser necessária a edição de diploma legal com o mesmo status de lei complementar de índole nacional para revogar ou dispor de maneira diversa sobre a tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em tela.

Logo, é incabível lei municipal instituidora de ISSQN dispor de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao art. 146, III, “a” (4), da Constituição Federal (CF).

No caso do código tributário municipal, a base de cálculo do ISSQN é específica (fixa ou per capita) apenas nas hipóteses em que a execução da atividade-fim não ocorra com participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada ao exercício da advocacia. Ademais, utilizou-se, como base de cálculo, a importância paga a título de remuneração pelo trabalho do próprio contribuinte. Por conseguinte, reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por instrumento legislativo inadequado editado por ente federativo incompetente.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que desproveu o recurso extraordinário. Pontuou que o texto impugnado da lei complementar municipal não contrasta com a lei complementar nacional; limita-se simplesmente a coibir hipótese de abuso de direito do contribuinte, situação que foi deixada, pelo legislador nacional, à competência da legislação municipal.

(1) LC 7/1973: “Art. 20. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…) § 4º Para fins do parágrafo anterior, consideram-se sociedades de profissionais aquelas: (…) II – em que, relativamente à execução de sua atividade-fim, não ocorra a participação de pessoa jurídica;”
(2) Decreto 15.416/2006: “Art. 49 Considera-se como sociedade de profissionais aquela que atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: (…) IV – não possua: (…) § 3º Pessoa física inabilitada é toda aquela que não possua o respectivo registro no órgão competente ou, embora inscrita, não esteja no pleno gozo de suas prerrogativas profissionais. § 4º A pessoa jurídica cuja participação é vedada, é aquela contratada para executar a atividade em que o profissional habilitado deve exercê-la pessoalmente.”
(3) DL 406/1968: “Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (…) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
(4) CF/1988: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (…) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

RE 940769/RS, rel. Edson Fachin, julgamento em 24.4.2019. (RE-940769)