Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, não referendou medida cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e julgou improcedente o pedido nesta formulado contra os arts. 1º, I; 2º, § 1º, I; 8º; 10 e 11 do Decreto 9.246/2017 (1). A norma impugnada dispõe sobre a concessão de indulto natalino e a comutação de penas (Informativos 924 e 925).

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que sublinhou existir complexo mecanismo de freios e contrapesos, de controles recíprocos, ao lado das funções preponderantes de cada um dos Poderes. Dentro desse mecanismo, a Constituição Federal (CF) estabelece a possibilidade da outorga, por parte do Presidente da República, de graça, indulto ou comutação de penas [art. 84, XII (2)].

Segundo o ministro, o indulto não faz parte da doutrina penal, não é instrumento consentâneo à política criminal. É legítimo mecanismo de freios e contrapesos para coibir excessos e permitir maior equilíbrio na Justiça criminal. O exercício do poder de indultar não fere a separação de Poderes por, supostamente, esvaziar a política criminal definida pelo legislador e aplicada pelo Judiciário. Está contido na cláusula de separação de Poderes. O ato de clemência privativo do presidente pode ser total, independentemente de parâmetros. Asseverou que, ainda que não se concorde com esse instituto, ele existe e é ato discricionário, trata-se de prerrogativa presidencial, portanto.

O ministro relembrou que o decreto genérico de indulto é tradição no Brasil. Citou, no ponto, o Decreto 20.082/1945, que previu a possibilidade da concessão antecipada de indulto. A expressão “tenham sido ou não julgados e condenados”, contida no seu art. 1º, revela não ser algo novo a desnecessidade de se a aguardar o trânsito em julgado. Além disso, o ato estabeleceu a possibilidade de comutação total ou parcial. Assinalou, quanto a esse decreto, editado pelo então ministro presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) no exercício da Presidência da República, a legitimidade constitucional daquele que ocupa este cargo para a edição do decreto, tenha ele sido eleito diretamente ou não.

Em seguida, assegurou não ser novidade, de igual modo, a possibilidade de o indulto abranger as penas pecuniárias. Reportou-se ao art. 1º, parágrafo único, do Decreto 48.136/1960. Acrescentou que, após a promulgação da CF de 1988, o Decreto 97.164/1988, em seu art. 4º, permitiu expressamente a aplicabilidade do indulto antes do trânsito em julgado.

Para o ministro Alexandre de Moraes, o decreto, no entanto, não é imune ao controle jurisdicional e está sob o império da Constituição. O art. 5º, XLIII, da CF (3) fixa limitação expressa ao instituto. O indulto e a comutação da pena configuram típicos atos de governo, caracterizados pela discricionariedade do presidente da República, respeitados os limites manifestos na Constituição. Como limite implícito, o STF já reconheceu a impossibilidade de eventualmente ser outorgada a clemência soberana ao extraditando, uma vez que o objeto de indulgência principis se restringe exclusivamente ao plano dos ilícitos penais sujeitos à competência jurisdicional do Estado brasileiro.

Por outro lado, o ato de indulto não é passível de restrição fora dos parâmetros constitucionais. É admissível a revisão judicial de todas as espécies dessa clemência para se verificar o cumprimento dos requisitos da CF. Entretanto, não cabe a análise de seu mérito, do juízo de conveniência e oportunidade, ou seja, adentrar o mérito das escolhas do Presidente da República feitas dentre as opções constitucionalmente lícitas. Não é possível trocar o subjetivismo do Chefe do Executivo pelo subjetivismo de outro Poder. Não compete ao Poder Judiciário reescrever o decreto de indulto. Ou o STF entende que o Presidente extrapolou o exercício de sua competência e declara a inconstitucionalidade do ato, ou, mesmo que não esteja de acordo com a opção, compreende que ele cumpriu as exigências constitucionais. O Tribunal não pode fixar requisitos, haja vista que, ao Poder Judiciário, também se impõe o império da Constituição da República. Se o STF fixar condições para o decreto analisado, estará fixando, também, para todos os subsequentes, e, portanto, estará legislando.

O ministro asseverou que, se fosse admitida, por via judicial, a exclusão de certos crimes, como os de corrupção e os contra a Administração Pública, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo. No ponto, reputou não haver comprovação, mas apenas insinuação, de desvio de finalidade no decreto. Se houvesse desvio, pela teoria dos motivos determinantes, o Judiciário poderia anulá-lo.

Observou a incoerência do Ministério Público em se autoconceder, sem participação do Poder Judiciário, a possibilidade de não processar quem praticou crimes de peculato, concussão, corrupção, organização criminosa, lavagem de dinheiro, e depois negar o que a Constituição autoriza discricionariamente ao presidente da República. Lembrou que, no art. 18 da Resolução 181/2018, o Conselho Nacional do Ministério Público inclusive ampliou o plea bargain, a faculdade de o Parquet propor ao investigado acordo de não persecução penal. Na inicial desta ação, o Ministério Público alegou excesso, falta de razoabilidade, em algo que o órgão se autoconcedeu.

Asseverou a constitucionalidade dos preceitos impugnados, restabelecido na íntegra o decreto de indulto. Em suma, quanto ao art. 8º, salientou que o indulto não se direciona somente às penas privativas de liberdade, mas também ao afastamento de sanções impostas por condenação judicial. Não haveria lógica em perdoar delitos mais graves e não os criminosos leves. Em relação ao art. 10, considerou ser tradicional no ordenamento jurídico pátrio que a concessão de indulto ou comutação da pena possa alcançar a sanção de multa, aplicada isolada ou cumulativamente. A pena de multa é uma das sanções impostas e o indulto não abrange o ressarcimento ao erário. Em relação aos arts. 1º e 2º, afirmou não ser possível excluir de sua abrangência crimes que a Constituição não autoriza excluir.

A ministra Rosa Weber entendeu ser plausível a dicção de que o indulto é multifuncional, atua ora como instrumento do sistema de freios e contrapesos, ora como instrumento de política criminal no gerenciamento do problema carcerário, ora como ato de clemência por razões humanitárias. Os mecanismos de controle da legitimidade democrática podem ocorrer de duas formas: a primeira em espécie de autocontrole do Chefe do Poder Executivo e a segunda no processo político do impeachment.

Por sua vez, o ministro Ricardo Lewandowski registrou que o ato político é de amplíssima discricionariedade e, portanto, imune ao controle jurisdicional. A impugnação judicial do ato só está autorizada se estiver presente clara ofensa às regras constitucionais, o que não ficou demonstrado na espécie. Não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciário que direta, ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não de conveniência e oportunidade, porque o único juiz constitucional dessa matéria é o presidente da República.

Para o ministro Marco Aurélio, a Constituição restringe a atuação apenas quanto à graça e à anistia e o faz tendo em conta o crime de tortura, o crime de tráfico de drogas, o crime situado no campo do terrorismo e os crimes apontados como hediondos. O Chefe do Poder Executivo, no indulto, que é perdão, em relação ao qual não se tem exceção na CF, atua de forma discricionária.

O ministro Gilmar Mendes frisou que o indulto pode ser manejado com o objetivo de evitar a explosão do sistema. É preciso lidar com a matéria na sua historicidade. Pretender que a proposta do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) seja vinculante é colocar condição na CF. Não é só reescrever o ato de indulto, é reescrever a própria Constituição. A seu ver, o Poder Executivo tem atuação concreta na definição e na aplicação da política criminal a ser adotada pelo governo, por força constitucional. O decreto é ato de natureza política do presidente da República, submetido a eventual juízo de reprovação política pela população nos futuros certames eleitorais, por exemplo. O presidente está submetido aos custos políticos da opção delineada na concessão do indulto.

O ministro Celso de Mello recordou ter o indulto específica regulação na Lei de Execução Penal. Como hoje ocorre, o presidente da República não se acha jungido pelo parecer do CNPCP, nem está a ele vinculado. Aliás, o indulto pode abranger, inclusive, a medida de segurança, qualquer que seja a causa. Ponderou que a análise dos vários decretos presidenciais mostra não serem as modalidades de indulto elencadas no Decreto 9.246/2017 as mais favoráveis da história do instituto. Entretanto, não se presume desvio de finalidade. A prática do indulto presidencial traduz medida de atenuação das distorções gravíssimas que qualificam e deformam o sistema penitenciário brasileiro como um lastimável estado de coisas inconstitucional, tal como o STF já teve o ensejo de observar e de advertir no exame da ADPF 347. Para ele, registrou-se ofensa à separação de Poderes no momento em que esta Corte, substituindo por seus próprios critérios, reescreveu em algumas passagens o decreto presidencial de indulto.

Vencidos os ministros Roberto Barroso (relator), Edson Fachin, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Os ministros Roberto Barroso, Edson Fachin e Cármen Lúcia referendaram a cautelar e reputaram ser a pretensão parcialmente procedente para: a) excluir, do âmbito de incidência do decreto, os crimes de peculato, concussão, corrupção passiva, corrupção ativa, tráfico de influência, os delitos praticados contra o sistema financeiro nacional, os previstos na Lei de Licitações, os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens, os previstos na Lei de Organizações Criminosas e a associação criminosa, nos termos originalmente propostos pelo CNPCP; e b) determinar que, nas hipóteses previstas em seu inciso I do art. 1º, o indulto depende do cumprimento mínimo de 1/3 da pena e só se aplica aos casos em que a condenação não for superior a oito anos. Além disso, declararam a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos do Decreto 9.246/2017: a) do art. 10, que estende o indulto à pena de multa, salvo – não será inconstitucional – a hipótese de extrema carência material do condenado; b) do art. 8º, I e III, que estabelecem a aplicabilidade de indulto, respectivamente, àqueles que tiveram a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e aos beneficiados com a suspensão condicional do processo; e c) do art. 11, II, que estipula o cabimento de indulto na pendência de recurso da acusação. O ministro Luiz Fux acompanhou a conclusão do relator, mas sugeriu a aplicação, como paradigma, do disposto no Decreto 9.706/2019.

Por fim, o Plenário consignou o prejuízo da questão de ordem relativa à medida cautelar, suscitada na sessão anterior, porque apreciado o mérito da ação.

(1)  Decreto 9.246/2017: “Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido: I – um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa; (…) Art. 2º O tempo de cumprimento das penas previstas no art. 1º será reduzido para a pessoa: (…) § 1º A redução de que trata o caput será de: I – um sexto da pena, se não reincidente, e um quarto da pena, se reincidente, nas hipóteses previstas no inciso I do caput do art. 1º; (…) Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: I – teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos; II – esteja cumprindo a pena em regime aberto; III – tenha sido beneficiada com a suspensão condicional do processo; ou IV – esteja em livramento condicional. (…) Art. 10. O indulto ou a comutação de pena alcançam a pena de multa aplicada cumulativamente, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, observados os valores estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Parágrafo único. O indulto será concedido independentemente do pagamento: I – do valor multa, aplicada de forma isolada ou cumulativamente; ou II – do valor de condenação pecuniária de qualquer natureza. Art. 11. O indulto natalino e a comutação de pena de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que: I – a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em instância superior; II – haja recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância; III – a pessoa condenada responda a outro processo criminal sem decisão condenatória em segunda instância, mesmo que tenha por objeto os crimes a que se refere o art. 3º; ou IV – a guia de recolhimento não tenha sido expedida.”
(2)  CF/1988: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…) XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;”
(3)  CF/1988: “Art. 5º XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”

ADI 5874/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 9.5.2019. (ADI-5874)