O Plenário retomou julgamento conjunto de quatro embargos de declaração opostos de acórdão que deu parcial provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 810), e declarou a inconstitucionalidade do índice previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009 (1).

No julgamento do recurso extraordinário, o colegiado fixou duas teses. A primeira estabeleceu que o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária. A esses débitos devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia [Constituição Federal (CF), art. 5º, caput]. Quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nessa extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

A segunda tese fixada pelo colegiado dispôs que o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, essa atualização é inidônea a promover os fins a que se destina.

Os embargantes alegam omissão e contradição do citado acórdão por ausência de modulação de seus efeitos. Sustentam que a imediata aplicação dessa decisão criaria um cenário de insegurança jurídica, com risco de dano grave ao erário, diante da possibilidade do pagamento de valores a maior pela Fazenda Pública.

O ministro Alexandre de Moraes, em voto-vista, divergiu do relator para preservar a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação da Lei 11.960/2009. Dessa forma, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida. Ele foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Também o acompanhou o ministro Marco Aurélio, que ainda afastou a eficácia suspensiva dos embargos de declaração.

Segundo o ministro Alexandre de Moraes, a modulação dos efeitos para manter a incidência da Taxa Referencial (TR) como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015, mediante o prolongamento da eficácia do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, não atende as razões de segurança jurídica e interesse social. É incongruente com o assentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de mérito deste RE 870947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. Transmite, ainda, uma mensagem frustrante para o jurisdicionado. Isso porque ele, depois de ter sido indevidamente lesado pelo poder público e suportado um desfalque patrimonial, teve o ônus de buscar socorro no Poder Judiciário, com custos adicionais. Mesmo vitorioso, teve de executar o valor devido pela sistemática de precatórios. Viu o STF assentar a inconstitucionalidade da correção de créditos pela TR, mas terá o valor de seu crédito corrigido por esse índice, que não recompõe de forma integral o seu patrimônio.

O ministro Alexandre de Moraes também esclareceu que os valores apontados são devidos e não significam um desequilíbrio fiscal, haja vista, sobretudo, os valores orçamentários recebidos pela União. Além disso, já se passaram quatro anos desde o julgamento e consequentemente houve oportunidade para o poder público se organizar. Reportou-se, no ponto, a dados oficiais de domínio público que demostram que os entes públicos que consistentemente alocaram parte de sua receita para a satisfação de dívidas judiciais conseguiram atenuar o problema desse represamento. Os que não o fizeram terão mais problema, mas em virtude de sua própria mora.

Por sua vez, o ministro Roberto Barroso acompanhou o ministro Luiz Fux (relator) no sentido de rejeitar integralmente os embargos de declaração opostos conjuntamente pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP) e pela Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ) (petição 71.736/2017) e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará, pelo Estado do Acre (e outros) e pelo INSS (petições 73.194/2017, 73.596/2017 e 4.981/2018, respectivamente), de modo a conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, proferida pelo Plenário no presente leading case.

Para o ministro Roberto Barroso, uma lei que vigorou, sem ter sido suspensa, por 10 anos e que produz um resultado mais palatável para a imensa crise fiscal que se está enfrentando deve prevalecer à interpretação, se razoável e juridicamente sustentável. Essa é uma solução relativamente salomônica, que procura conciliar interesses legítimos de credores da Fazenda Pública com as possibilidades das Fazendas Públicas, sobretudo estaduais, à luz de sinalizações do próprio STF.

Registrou que a lei teve vigência desde 2009, sem jamais ter sido substituída, e pautou o critério de pagamento de dívidas pelos estados, até mesmo os precatórios. No julgamento das ADIs 4357 e 4425, o STF aceitou o critério da caderneta de poupança até a data do julgamento, que foi 25.3.2015. Dali para frente, passou a valer o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Por isso, a partir dessa data já não era razoável acreditar que o STF manteria a lei tal como estava.

O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

(1) Lei 9.494/1997: “Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”

RE 870947 ED/SE, RE 870947 Segundos-ED/SE, RE 870947 Terceiros-ED/SE, RE 870947 Quartos-ED/SE, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 20.3.2019. (RE-870947)