A Segunda Turma iniciou julgamento de agravo regimental em habeas corpus no qual se discute a possibilidade de revaloração de fatos e provas para fins de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º (1), da Lei 11.343/2006, no caso de condenação por tráfico transnacional de drogas de réu considerado integrante de organização criminosa pelo juízo a quo.

O ministro Ricardo Lewandowski (relator) negou provimento ao agravo para manter a decisão monocrática que denegou a ordem. Para ele, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de ser inadequado, em habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar a causa de diminuição de pena aquém do patamar máximo. Ademais, entendeu não ter havido dupla valoração de uma mesma circunstância.

Em divergência, o ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem para aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, por considerar preenchidas as condições do tráfico privilegiado, uma vez que o réu é primário, com bons antecedentes, sem qualquer indicação de envolvimento em atividades ilícitas.

Asseverou que as provas dos autos não são aptas a demonstrar o envolvimento do paciente em organização criminosa. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, afastada a simples presunção. Se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. Assim, a quantidade e a natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas.

O ministro Edson Fachin, por sua vez, apesar de negar provimento ao agravo regimental, acompanhou a divergência para conceder a ordem de ofício. Pontuou que, na hipótese de tráfico de drogas por meio de “mula”, não é possível retirar a ilação de o paciente integrar organização criminosa sem que haja essa circunstância explícita no plano das provas, o que não ocorreu no caso.

Em seguida, a ministra Cármen Lúcia pediu vista dos autos.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”