O Plenário iniciou julgamento de medida cautelar em revisão criminal, deduzida em face de acórdão proferido pela Primeira Turma, que não conheceu de recurso especial e determinou a imediata execução das penas de detenção de três anos, um mês e quinze dias e de dois anos, um mês e quinze dias, impostas ao ora requerente, condenado pela prática de crimes em procedimento licitatório.

O recurso especial – remetido a esta Corte pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), haja vista a diplomação do autor no cargo de deputado federal – foi autuado aqui como o Recurso Extraordinário 696533.

O ministro Gilmar Mendes (relator) conheceu da revisão criminal, no que foi acompanhado pelo ministro Marco Aurélio. Além disso, concedeu medida cautelar para suspender os efeitos da condenação e da execução da pena do requerente. No mesmo sentido, votou o ministro Ricardo Lewandowski (revisor).

A princípio, o relator depreendeu, da leitura dos votos, que a Primeira Turma, embora não tenha conhecido do recurso especial, procedeu à efetiva análise do mérito, com a substituição do acórdão condenatório do Tribunal Regional Federal (TRF). Isso porque, durante os debates, diversos tópicos atinentes ao mérito da ação penal foram discutidos e decididos, como a absolvição do autor, a prescrição punitiva e executória, a necessidade de imediata execução da pena, ou não, entre outros.

Segundo o relator, o Tribunal de origem não se considera competente para conhecer da revisão criminal nos termos propostos, depois do amplo julgamento realizado naquela Turma. Essa circunstância reforça a necessidade de conhecimento desta ação, sob pena, de negativa de jurisdição.

O ministro ressaltou que, no âmbito da ação rescisória do processo civil, que se assemelha à revisão criminal, o STF já consolidou sua competência “quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida” (Enunciado 249 da Súmula do STF).

Concluiu existir, na espécie, impugnação de acórdão penal condenatório proferido pela Primeira Turma. Demais disso, o requerente aduziu a violação a texto expresso de lei ou à evidência dos autos, hipóteses de cabimento de revisão criminal, conforme o art. 621, I, do Código de Processo Penal (CPP).

Logo após, o relator ponderou haver plausibilidade na irresignação do requerente e probabilidade concreta de que a condenação seja revertida no exame de mérito da revisão criminal. Vislumbrou o periculum in mora, uma vez que a ordem de prisão foi expedida, e o risco concreto de indevido cerceamento da liberdade e de perda do mandato parlamentar para o qual o autor foi legitimamente reeleito, em virtude dos efeitos da condenação.

Traçou paralelo entre a ação rescisória e a ação revisional, que têm objetivos equivalentes, e entendeu que, se há possibilidade de suspensão do título executivo na rescisória do processo civil, com muito mais razão deve-se admitir a excepcional suspensão de título penal condenatório em revisão criminal, haja vista a irreversibilidade dos seus efeitos.

Quanto ao mérito, o relator verificou a plausibilidade da pretensão deduzida quanto à prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto. A seu ver, a prescrição se consumou antes mesmo de ser o recurso especial apreciado pelo colegiado, dado que sua interrupção ocorre na data da sessão do julgamento que torna público o acórdão condenatório, e não na data de sua posterior publicação. Ademais, houve o decurso de mais de oito anos entre a data da sessão de julgamento pelo TRF, em 17.12.2009, e a data da sessão da Primeira Turma, em 6.2.2018. Reforça a tese da plausibilidade a concessão pelo STJ de liminar em habeas corpus, que ensejou a soltura do autor até a prolação de medida cautelar na Reclamação 31523 do STF.

O ministro Gilmar Mendes asseverou que o não reconhecimento da prescrição pelo colegiado, mesmo após o requerimento da defesa, constitui error in judicando, que viola o texto expresso dos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 1º, e 117, IV, do Código Penal (CP) (1), bem como do art. 61 do CPP (2).

Registrou que o acórdão da Primeira Turma em embargos de declaração afastou a ocorrência da prescrição punitiva pela pena in concreto com base no entendimento de que a interposição de recursos especial e extraordinário somente obsta a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade. Segundo o ministro, essa orientação não é sequer aplicável à espécie, pois o precedente que a originou se referia à hipótese de recurso inadmitido no juízo a quo com decisão confirmatória dos tribunais superiores. A ratio da jurisprudência era evitar interposição de recursos manifestamente protelatórios, com o único propósito de perseguir a prescrição, aplicando a essas situações excepcionais a retroação da data da coisa julgada, por causa do abuso do direito de defesa e da natureza meramente declaratória da decisão que não o conhece, graças a sua flagrante inadmissibilidade. Contudo, no caso dos autos, tanto o recurso especial quanto o extraordinário foram admitidos na origem.

Destacou que o fundamento utilizado pela Turma, para afastar a ocorrência da prescrição na modalidade executória, foi a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes. Entretanto, por um lado, não se cuidava da prescrição da pretensão executória, por outro, a compreensão adotada, em descompasso com os precedentes, viola a literalidade do art. 112 do CP, que prevê que a prescrição da pretensão executória começa a correr “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”, em prejuízo à liberdade do réu e ao exercício do mandato parlamentar para o qual foi eleito. A controvérsia sobre o termo inicial para a contagem da prescrição teve repercussão geral reconhecida no ARE 848.107/DF (Tema 788), pendente de apreciação.

Para o relator, a condenação mantida pela Turma considerou a consumação dos crimes licitatórios, mesmo sem ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário ou obter vantagem ilícita para si ou para outrem. Os votos divergentes, ambos pela absolvição do recorrente — um deles apenas quanto ao delito de fraude à licitação —, foram expressos em afirmar a ausência de provas do dolo específico. Nessa perspectiva, os votos prevalecentes estão em flagrante conflito com a jurisprudência do STF. Desta feita, o acórdão está em evidente dissonância com as provas dos autos, com a submissão do requerente à situação de injustiça.

O ministro Ricardo Lewandowski (revisor) entendeu não se poder aplicar novo posicionamento com eficácia retroativa, para efeito de prescrição penal, ao juízo negativo de admissibilidade do recurso realizado pelo STF. É prudente prestigiar-se a compreensão mais favorável ao acusado, que prevalecia na Corte, no tocante à prescrição da pretensão executória. Ao deferir medida de urgência, explicitou que também deve ser assegurada a diplomação do requerente no cargo de deputado federal. Dessa forma, estaria preservada, provisoriamente, ad cautelam, a vontade popular.

Para o ministro Marco Aurélio, a Turma adentrou o tema de fundo, muito embora adotando a nomenclatura de não conhecimento. Observou não constar do Código Penal que o crivo do juízo de admissibilidade do recurso seja fator interruptivo da prescrição. Quanto à cautelar, não acompanhou o relator, porque não vislumbra relevância no pedido formalizado contra o direito já declarado pelo órgão julgador e precluso na via da recorribilidade. Sinalizou, porém, que a espécie reclama a concessão da ordem de ofício para assentar-se a prescrição da pretensão punitiva.

Em divergência, o ministro Roberto Barroso não conheceu da revisão criminal. A seu ver, a Turma não conheceu do recurso especial e não houve revolvimento da matéria de fato. Aquele colegiado apenas entendeu inexistir violação à lei que justificasse o cabimento do recurso especial. A questão da prescrição foi decidida incidentalmente, para fins de execução provisória do julgado, depois de inadmitido o recurso especial. Além disso, o ajuizamento da revisão criminal se funda na prescrição.

Suscitou, em preliminar, o descabimento com base em jurisprudência segundo a qual o STF é competente para processar e julgar revisão criminal somente quando a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, em recurso criminal ordinário ou em recurso extraordinário com conhecimento do mérito.

Para o ministro, este processo é exemplo emblemático de um sistema penal que não funciona e é feito para esse fim. Destacou que, nesse sistema, se manifestam diversos problemas: primeiro, o foro privilegiado, com o tradicional elevador processual, que leva o processo para cima e para baixo; segundo, a litigância procrastinatória, com inacreditável profusão de recursos e de medidas descabidas; e terceiro, a tentativa de impor critérios lenientes na aferição da prescrição para que a estratégia procrastinatória produza o resultado desejado. Concluiu que afronta qualquer sistema de justiça considerar razoável a quantidade de recursos interpostos. O ministro Roberto Barroso ainda destacou que, frustradas todas as tentativas, ações e medidas processuais, houve o ajuizamento da revisão criminal. Se revisão criminal for admitida como nova instância recursal, diferentemente dos embargos infringentes, para toda decisão de Turma haverá mais esse recurso para o Pleno.

Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia alinharam-se ao dissenso.

O ministro Alexandre de Moraes sublinhou que a maioria da Primeira Turma votou pelo não conhecimento do recurso especial. A seu ver, pretende-se, de forma transversa, alterar o posicionamento conferido, a reanálise do mérito e da interpretação dada pela Primeira Turma. Ademais, a exegese conferida pela Turma não é contrária ao expresso texto de lei, tanto que o STF ainda não definiu seu correto sentido. Frisou que não cabe a reanálise do julgado da Turma pelo Plenário simplesmente por discordância com o resultado final. A possibilidade dessa revisão criminal fere a paridade de armas com o Ministério Público, que nunca poderá levar ao Plenário sua discordância. Acrescentou que a revisão criminal ajuizada não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 263 do Regimento Interno do STF.

Por sua vez, o ministro Edson Fachin destacou a ausência da plausibilidade do direito. Para que haja isso, indiscutivelmente, deve evidenciar-se o cabimento da revisão criminal.

Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli (presidente).

(1) CP: “Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: (…) IV – pela prescrição, decadência ou perempção; (…) Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (…) IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; (…) Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (…) Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: (…) IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;”
(2) CPP: “Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.”

RvC 5474 MC/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5.12.2018. (RvC-5474)