O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, em que se discute a possibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsório.

A União impugna acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assentou a proibição de expulsão, tendo em vista os princípios da proteção do interesse da criança e da garantia do direito à identidade, à convivência familiar e à assistência pelos pais, presentes na Constituição Federal (CF) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), não obstante o disposto no art. 75, § 1º, da Lei 6.815/1980 (1). Sustenta que, coexistentes a proteção dos direitos da família e da criança e a defesa da soberania e do território nacional, a Lei 6.815/1980 previu a impossibilidade de expulsão de estrangeiro somente quando a prole brasileira seja anterior ao fato motivador da expulsão. Alude ao poder discricionário, conferido ao chefe do Poder Executivo pelo art. 66 do referido diploma legal (2), de expulsar estrangeiro com conduta nociva aos interesses nacionais.

Inicialmente, o Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade da União. Entendeu ser o caso de superação da preliminar ante a relevância da tese. Considerou, ademais, o fato de estar em discussão não só o direito de ir e vir do paciente, mas prerrogativa do chefe do Poder Executivo e de ser esta a única possibilidade de a União contestar a decisão e discutir a matéria. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio (relator). Para ele, não sendo a União parte no habeas corpus, ação apreciada no STJ, e tratando-se de via impugnativa exclusiva da defesa, descaberia utilizá-la para tutela de interesse da acusação ou de terceiro. Citou orientação fixada pela Primeira Turma no HC 69.889. Afastou, de igual modo, a preliminar de não conhecimento do recurso, haja vista a questão debatida não se limitar à interpretação de norma infraconstitucional.

No mérito, o ministro Marco Aurélio (relator) negou provimento ao recurso. Concluiu que o § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 não foi recepcionado pela CF de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente.

Asseverou estarem presentes valores constitucionais como a soberania nacional, com a manutenção de estrangeiro no País, e a proteção à família, ante a existência de filho brasileiro. Relembrou que as questões relativas aos requisitos para expulsão de estrangeiro foram reiteradamente examinadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mas somente com base na interpretação isolada do art. 75 da Lei 6.815/1980 (HC 110.849, HC 99.742, HC 85.203, HC 82.893, HC 80.493). Nesses casos, a Corte decidiu pela impossibilidade de opor à expulsão a existência de filhos nascidos após o fato criminoso.

O relator apontou ser necessário aprofundar a evolução no tratamento da matéria e atentar para o disposto na CF, que define a família como base da sociedade e estabelece o direito da criança à convivência familiar (CF, arts. 226, caput, e 227, caput) (3).

Para ele, a Carta de 1988 inaugurou nova quadra no tocante ao patamar e à intensidade da tutela da família e da criança, assegurando-lhes cuidado especial, concretizado, pelo legislador, na edição do ECA. O sistema foi direcionado para a absoluta prioridade dos menores e adolescentes, enquanto pressuposto inafastável de sociedade livre, justa e solidária. Por isso, é impróprio articular com a noção de interesse nacional inerente à expulsão de estrangeiro quando essa atuação estatal alcança a situação da criança, sob os ângulos econômico e psicossocial.

O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 implica a quebra da relação familiar, independentemente da situação econômica do menor e dos vínculos socioafetivos desenvolvidos. A família, respaldo maior da sociedade e da criança, é colocada em segundo plano, superada pelo interesse coletivo em retirar do convívio nacional estrangeiro nocivo, embora muitas vezes ressocializado. Priva-se perpetuamente a criança do convívio familiar, da conformação da identidade, dificultando seu acesso aos meios necessários à subsistência, haja vista os obstáculos que decorrem da cobrança de pensão alimentícia de indivíduo domiciliado ou residente em outro país. Impõe-se à criança ruptura e desamparo, cujos efeitos repercutem nos mais diversos planos da existência, em colisão não apenas com a proteção especial conferida a ela, mas também com o âmago do princípio da proteção à dignidade da pessoa humana. Além disso, o referido preceito da Lei 6.815/1980 afronta o princípio da isonomia, ao estabelecer tratamento discriminatório entre filhos havidos antes e após o fato ensejador da expulsão.

Ressaltou, ainda, que os prejuízos associados à expulsão de genitor independem da data do nascimento ou da adoção, muito menos do marco aleatório representado pela prática da conduta motivadora da expulsão. Se o interesse da criança deve ser priorizado, é de menor importância o momento da adoção ou concepção. Esse entendimento não esvazia a soberania nacional. O estrangeiro continuará obrigado a comprovar ter filho brasileiro sob a própria guarda e dependente economicamente, consoante previsto no art. 75, II, b, da Lei 6.815/1980 (4), ou seja, exige-se do estrangeiro a demonstração de vínculo qualificado com o País, apto a autorizar, dentro das balizas legais, a sua permanência em território nacional. Cessado o liame, como ocorre no caso de abandono do filho, a expulsão poderá ser efetivada, a teor do § 2º do mesmo dispositivo (5).

Após os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que acompanharam o relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

(1) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (…) § 1º Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. ”
(2) Lei 6.815/1980: “Art. 66. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação. ”
(3) CF/1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
(4) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (…) II – quando o estrangeiro tiver: (…) b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. ”
(5) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (…) § 2º Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo. ”

RE 608898/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22.11.2018. (RE-608898)